Классики юридической психологии
Учение об уголовных доказательствах. Харьков, 1881.
Особенная часть.
Книга вторая. Заключения экспертов.
Определение первое
Эксперты, основывающие свои заключения на какой-либо науке, суть научные судьи, приговор которых является решением специального вопроса в деле(1).
Основания
Этот приговор принимается за доказательство. Но он доказательство не потому, что судьи и присяжные действительно убедились в научной правильности заключения эксперта, а потому что он исходит от специалистов, имеющих все данные для основательного решения вопроса. Судьи и присяжные не могут быть посвящены в тайны науки в течение одного судебного заседания; они не могут критически относиться к экспертизе, для понимания оснований которой требуется целый ряд лет научных занятий. Им остается только следовать авторитетному указанию эксперта. Суд самостоятелен в выборе экспертов. Но раз последние выбраны, судья следует за ними, как слепой за своим поводырем. Конечно, и судья имеет кое-какие внешние признаки для заключения о достоинстве данной на суде экспертизы. Но понятно, что эти внешние признаки правильности экспертизы не делают для судьи доступною критическую оценку научной ее стороны. Вот почему научный эксперт и является судьею научного вопроса в уголовном деле.
Такое значение эксперта не нравится юристам; но оно тем не менее основано на сущности научной экспертизы в суде. Много лет назад я издал монографию "О значении врачей-экспертов в уголовном судопроизводстве". Она появилась в то время, когда в нашей еле зарождавшейся практике нового процесса еще возможны были споры о том, следует ли смотреть на эксперта как на свидетеля. Моя монография впервые провела мысль, что эксперт не есть свидетель, а научный судья специальной стороны дела, и что сообразно с этим его значением должно быть определено его положение в процессе, должны быть выработаны его права и обязанности. Монография моя вызвала оживленные толки. Медики и между ними раньше всех известный токсиколог покойный Пеликан высказались за мой взгляд; юристы, напротив, никак не соглашались признать за экспертом значения научного судьи. Но практика, более разумная, чем раздраженные оппоненты, скоро усвоила себе мой взгляд. Это выразилось в том, что теперь почти всегда в наших судах экспертов ставят в положение специального жюри: их оставляют в зале заседания во время судебного следствия; им позволяют совещаться; от них отбирают общее заключение, если они единогласны в своем решении. В судебно-медицинской литературе нашей взгляд на научного эксперта как на судью фактов давно утвердился. Автор "Руководства к изучению судебной медицины", написанного для юристов, 1885 г.", г-н Штольц говорит, между прочим, следующее: "Раз эксперт судья фактов, он равноправен на судебном следствии с присяжными и, следовательно, имеет возможность с пользою служить делу правосудия. Нет этого руки эксперта связаны. Судебная практика и кассационные решения отчасти уже разрешили этот вопрос в положительном смысле, хотя я еще помню то время, когда эксперта запирали в одну комнату со свидетелями и не дозволяли находиться в заседании суда при судебном следствии. Но без санкции прав, присущих эксперту, со стороны закона пользование этими правами условно и зависит от персонала суда. Еще до настоящего времени для оставления эксперта во время судебного следствия в зале заседания суда требуются заключения прокурора и защитника. Из этого следует, что можно и не допустить эксперта присутствовать во время судебного следствия (стр. 31)". Не желая обременять текст "Учения о доказательствах" выпискою из монографии "О значении врачей-экспертов", для подробного подтверждения взгляда на эксперта как на научного судью я представляю подробное извлечение из этой монографии в настоящей книге как мотивы к _ I настоящего отдела. Думаю, что это изложение не будет излишне, тем более, что самая монография сделалась в настоящее время библиографическою редкостью, недоступною для публики.
Здесь же я не намерен тратить время и отвлекать внимание читателя на доказывание мысли, что судьи и присяжные не в состоянии оценивать научную экспертизу в ее основах. Нелепое предположение, что присяжный заседатель, заняв место в суде, превращается в какое-то удивительное существо, которое, будучи иногда даже еле грамотно, способно понимать и критиковать глубочайшие вопросы науки, кажется, уже кончило свое существование.
Определение второе
Эксперты, основывающие свои заключения на опытности в каком-либо ремесле, занятии или промысле, являются не судьями, а справочными свидетелями, объяснения которых могут быть вполне усвоены и оценены(2).
Основания
"Справочными свидетелями" мы назвали этот род экспертов для того, чтобы провести различие между научными экспертами и теми сведущими лицами, которые дают из области своего опыта сведения, освещающие некоторые стороны уголовных дел. Суд, вооружившись этими сведениями, справками, самостоятельно затем решает возникший вопрос. Он не подчиняется здесь авторитету, мотивов заключения которого он не в состоянии критиковать; он имеет пред собою истолкователей, дающих ему справки и сведения, необходимые для решения возникшего вопроса.
Призывается, например, бухгалтер, для объяснения порядка счетоводства в каком-нибудь торговом заведении. Конечно, суд может не знать этого порядка, может не знать, какие книги и в каком виде должны быть ведены. Но раз суд получил объяснения от бухгалтера, необходимые справки, он вооружен знанием и может самостоятельно орудовать полученными сведениями.
Вызывается банковый чиновник для объяснения хода и свойства банковых операций. Получив такое объяснение, суд уже самостоятельно решает возникший вопрос. Мы вполне сознаем, что термин "справочные свидетели" потому одному уже неудачен, что слово "свидетель", даже в применении к ненаучным экспертам, неуместно: вызываемое судом сведущее лицо не может быть названо свидетелем, так как оно указано не обстоятельствами дела, а сторонами или выбрано судом. Но все-таки этот термин проводит границу между экспертом, имеющим значение научного судьи, и сведущим лицом, вызываемым для дачи справок. Граница эта необходима для того, чтобы не предоставлять справочным свидетелям тех прав, которые должны принадлежать исключительно экспертам как научным судьям.
Определение тpeтьe
Эксперты и справочные свидетели должны быть вызываемы в каждом случае, когда возникает вопрос, для решения которого необходимы научные сведения или специальная опытность. Случайное обладание судом специальными знаниями, необходимыми для решения данного дела, не может его избавить от вызова сведущих лиц: случайное знание судей по специальному вопросу есть знание внесудебное, не могущее иметь значения судебного факта.
Основания
В каких поименно случаях должны быть судом вызываемы сведущие лица, закон определить не может: исчерпывающего вычисления таких случаев достичь едва ли можно а priori. Устав уголовного судопроизводства в ст. 325 дает общее постановление: "Сведущие лица приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-нибудь занятии". Вопрос о том, следовало ли вызвать в данном случае сведущих лиц, разрешается судом; Кассационный сенат в рассмотрение этого вопроса не входит. Но отказ сторонам в просьбе о вызове экспертов должен быть надлежащим образом мотивирован. И если бы судом в этой мотивировке было высказано, что он считал ненужным вызов экспертов, так как сам в состоянии порешить специальный вопрос, то таким присвоением функции сведущего лица он нарушил бы ст. 693 Устава уголовного судопроизводства, а такое нарушение составляет достаточный кассационный повод.
Принцип внутреннего убеждения, принятый основным началом при обсуждении силы доказательств, дает суду право основывать свой приговор на экспертизе или не основывать, но не избавляет его от обязанности вызвать сведущее лицо в тех случаях, когда необходимы специальные знания или опытность.
Определение четвертое
Суд определяет вопросы, надлежащие исследованию и решению экспертов, а также предметы для объяснения справочных свидетелей.
Основания
Устав уголовного судопроизводства в ст. 332 говорит: "Судебный следователь обязан предложить сведущим лицам словесно или письменно вопросы, надлежащие их решению". Однако в своем исследовании сведущие люди не связаны абсолютно пределами, указанными следователем. Ст. 333 говорит: "Сведущие люди, производя освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратит внимания, но исследование которых может привести к открытию истины". Понятно, что эксперт, производящий самостоятельное исследование по указанию самого закона, может выйти из пределов, указанных судом, если этого требует раскрытие истины.
Определение пятое
Эксперты и справочные свидетели должны обладать всеми качествами достоверных свидетелей.
Основания
Это правило означает, что к этим лицам применяются все постановления об исключении и отводе свидетелей по тем или другим причинам, указанным в законе. Интересно, что Общегерманский устав уголовного судопроизводства в ст. 74 постановляет, что эксперты могут быть отводимы по тем же основаниям, как и судьи. В этом косвенно высказывается основное воззрение этого кодекса на эксперта, как на научного судью.
Определение шестое
Экспертам следует предоставить возможность познакомиться с обстоятельствами дела, по которому они должны дать свою экспертизу.
Основания
Едва ли есть надобность распространяться о том, что эксперту необходимо быть знакомым со всеми обстоятельствами дела для того, чтобы добыть себе материалы для экспертизы. Уже на предварительном следствии эксперту сообщаются все, какие имеются по делу сведения. Ст. 341 Устава уголовного судопроизводства говорит: "При производстве судебно-медицинского осмотра судебный следователь сообщает врачу по его требованию те из имеющихся о мертвом теле сведений, которые могут служить указанием, на что врач должен, при вскрытии обратить особенное внимание".
Эксперты, вызванные к судебному следствию, имеют право обозревать письменное по делу производство (кассационное решение 1864/944 Алексеева); суд может их оставить в зале заседания для присутствования при производстве судебного следствия (кассация 73/713 Кузовлева); они могут с разрешения суда предлагать вопросы свидетелям чрез председателя, или, с его разрешения, непосредственно (кассация 74/47 Хисамутдинова). Все эти права экспертов у нас выработаны на практике и установлены кассационным судом. В Общегерманском уставе уголовного судопроизводства, опубликованном позже наших Судебных Уставов, в ст. 80 прямо постановлено, что эксперты для получения необходимых им сведений могут просить о дальнейшем допросе свидетелей и подсудимого; для той же цели (ознакомления с делом) они имеют право обозревать письменное производство по делу, присутствовать при допросе подсудимого и свидетелей и предлагать им вопросы непосредственно. Таким образом, те права экспертов, которые у нас основываются только на кассационной практике, в Германии установлены законом. За промежуток времени, протекшего между изданием наших Судебных Уставов и Общегерманского устава уголовного судопроизводства, спорный вопрос о правах экспертов разрешен в законодательстве немецкого народа в пользу взгляда на эксперта как на научного судью.
Но вышеупомянутые права экспертов не должны быть предоставляемы справочным свидетелям, так как они призываются в суд только для того, чтобы сообщить ему некоторые сведения, необходимые для понимания той или другой стороны дела. Справочный свидетель, вызванный, например, для того, чтобы дать сведения о существовавших в банке или таможне порядках, вовсе не нуждается в знании обстоятельств всего дела, чтобы представить необходимые объяснения. Совсем другое дело научный эксперт: ему нужно знать все обстоятельства дела, чтобы постановить свое решение.
Так, психиатру нужно знать дело даже гораздо глубже, чем судье, для того, чтобы дать свою экспертизу о душевном состоянии подсудимого во время совершения преступления. Судебный опыт показывает, что справочный свидетель, возведенный в положение эксперта, на суде выходит из своей роли и проявляет наклонность высказать мнение о том, что собственно уже не подлежит его решению: например, мог ли подсудимый при данных обстоятельствах совершить преступление или нет?
В нашей судебной практике, к сожалению, не делают различия между экспертом, имеющим значение научного судьи, и экспертом, имеющим значение справочного свидетеля.
Определение седьмое
Если экспертов несколько, то они должны иметь право совещаться пред дачею своего заключения.
Основания
Право совещания научных экспертов основывается на том, что они не свидетели, а люди науки, призванные для решения специального вопроса. Совещание является лучшим средством для всестороннего обсуждения вопроса и устранения недоразумений и разногласия. Так как правосудие заинтересовано в наиболее правильном решении вопроса, а для такого решения нужно совещание, то и право последнего, несомненно, должно принадлежать экспертам. Кассационною практикою установлено, что экспертам может быть предоставлено право совокупного совещания пред дачею заключения (кассация 69/298 Андронникова).
Определение восьмое
Эксперты должны иметь право представления совокупного заключения.
Основания
Это право вытекает из права совещания, могущего привести экспертов к единогласному заключению. Право совокупного заключения освящено нашею кассационною практикою, так как закон не требует, чтобы эксперты давали свои заключения порознь (кассации 68/575 Салтыкова; 72/974 Семенова и Карпова); они могут быть допрашиваемы совокупно в тех случаях, когда заключение их единогласно (кассация 69/298 Андронникова) и когда стороны не заявят препятствий к отобранию от них общего заключения (кассации 67/178 Данилова; 68/944 Алексеева). Если же какая-либо сторона потребует допроса экспертов порознь, то требование это должно быть удовлетворено (кассация 70/l274 Житковой), хотя бы противная сторона просила о противном (кассация 78/67 Ладошина).
Определение девятое
Суд и стороны имеют право допрашивать экспертов после представления ими заключений.
Основания
Если эксперты дали единогласное заключение, то может быть подвергнут допросу тот из них, кто был выбран для представления этого общего заключения, результата совокупного совещания; если же между экспертами произошли разногласия, то могут быть допрашиваемы представители разногласящих мнений. Право допроса экспертов основывается на ст. 695 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "За представлением сведущими людьми их заключения, им могут быть, с разрешения председателя, предложены вопросы как судьями и присяжными заседателями, так и сторонами". Довольно трудно определить наперед, каких вопросов не следует предлагать экспертам. Интересно, что кассационною практикою указаны некоторые вопросы, которые не могут быть предлагаемы экспертам.
Не могут быть предлагаемы экспертам вопросы:
а) Выходящие из пределов данного случая, например, при вопросах о причинах смерти лица, предполагаемого убитым, требовать от эксперта объяснения, существует ли болезнь, могущая вызвать такие изменения в организме, какие найдены при освидетельствовании убитого (кассация 74/439 Панкова).
б) Вопросы отвлеченные, прямо не относящиеся к делу, хотя имеющие связь с рассматриваемым делом, например, спрашивать экспертов, согласны ли они с теориями, воззрениями и выводами известных ученых (кассация 77/78 Скачкова).
в) Имеющие предметом мнение эксперта о доказанности улик (кассация 76/237 Семенихина).
г) Не относящиеся к предмету, для разъяснения которого вызван эксперт (кассация 70/1272 Богданова).
Принимая во внимание, что стороны и суд не могут быть компетентны в оценке мотивов решения экспертов, можно сказать, что вопросы должны касаться главным образом метода исследования экспертов, метода, из которого можно сделать заключение о достоинстве самого результата экспертизы.
Определение десятое
Эксперт, мотивируя свое решение, имеет право ссылаться на мнения ученых авторитетов.
Основания
Правило это имеет своим основанием прием, допускаемый в медицинских исследованиях. Как эксперт должен доказывать свое заключение, решается не началами уголовного процесса, а научною методологиею; ссылки же на авторитетов ею допускаются.
Определение одиннадцатое
Стороны при оценке экспертизы не имеют права приводить мнения писателей в опровержение или подтверждение данного заключения.
Основания
Основание этого правила находим в нашем "Учении о доказательствах", кн. I. Так сказано: "Стороны не имеют права приводить мнения из ученых сочинений в качестве опровержения эксперта, давшего заключение на суде. Во-первых, сторона не призвана в качестве эксперта для разъяснения какого-либо обстоятельства; во-вторых, приводя мнение авторитета из области, например, медицины, сторона как бы вводит нового эксперта, дающего свое заключение без присяги и не подвергающегося перекрестному допросу. Стороны имеют процессуальное право опровергать мнение одного эксперта мнением другого, давшего заключение по тому же делу и при тех же условиях".
К этому нужно прибавить, что, приводя мнение авторитета, сторона может цитировать заключение писателя хотя и по похожему, но далеко отличному по специальной индивидуальности случаю.
Разбитной прокурор или адвокат всегда может набрать выписок из ученых сочинений с тою неразборчивостью, которая вообще характеризует их способы доказывания; но дело правосудия от этого будет страдать. Мы не можем согласиться поэтому с решением Кассационного сената (кассация 69/564 Насовика), по которому стороны в заключительных прениях могут противопоставлять мнениям экспертов мнения известных в науке и судебной практике специалистов.
Определение двенадцатое
Достоинство экспертизы, прежде всего, зависит от степени компетентности экспертов теоретической и практической.
Основания
Конечно, о такой компетентности суд может судить только по внешним признакам. Тем не менее научное значение каждого эксперта может быть более или менее точно известно суду и сторонам. Трудное положение получается для решающего суда при разногласии одинаково компетентных экспертов.
Определение тринадцатое
Достоинство экспертизы далее определяется согласием ее с установленными и несомненными обстоятельствами дела.
Основания
В Уставе уголовного судопроизводства есть статья, доказывающая, что закон придает значение этому признаку при оценке доказательной силы экспертизы. Ст. 345 Устава уголовного судопроизводства говорит: "В случае противоречия свидетельства (эксперта) с обстоятельствами следствия... судебный следователь представляет копию свидетельства во врачебное отделение губернского правления, которое разрешает сомнение или затребованием дополнительных объяснений от врача, или назначением переосвидетельствования".
Определение четырнадцатое
Достоинство экспертизы, наконец, определяется степенью согласия между собою экспертов.
Основания
Согласие здесь понимается как единодушное заключение по существенным пунктам вопроса. В подробностях могут быть мелкие разногласия, но такие разногласия не могут мешать значению единодушия в основных положениях экспертизы. Устав уголовного судопроизводства придает значение этому согласию как критерию достоверности экспертизы (см. ст. 345 Устава уголовного судопроизводства).
Прибавление к основаниям первого определения
*(17).I.
Как ни отрывочна литература вопроса об экспертизе, состоящая из немногих только работ, но и в ней уже можно заметить сильную борьбу различных воззрений, эту неизбежную стадию, которую, как показывает история науки, обыкновенно проходит каждый вопрос, прежде чем достигнет своего разрешения. Правда, борьба эта в нашем вопросе была незначительна: она не породила богатой литературы и даже окончательно не выяснила самого предмета. Однако это не может избавить нас от необходимости рассмотреть идеи, в различное время высказанные по вопросу о юридическом понятии экспертизы. Таким образом, когда нам нужно определить юридическое понятие экспертизы, мы не можем не обратить внимания на полемику, возбужденную этим вопросом в первой половине прошлого столетия. Полемика эта имела своим главным центром вопрос: есть ли экспертиза доказательство или нет; если она должна быть отнесена к доказательствам, то представляет ли она самостоятельный их вид или нет; если нет, то к какому виду уголовных доказательств она наиболее подходит и, следовательно, должна быть отчислена? Вопрос этот, по справедливому замечанию Цахариэ (Handbuch des deutschen Strafprocesses, В. II, s. 427), с отменою формальной теории доказательств, вообще с преобразованием чисто следственного процесса, не потерял, однако, своего значения и для нынешнего, потому что то или другое его решение должно оказать то или другое влияние на разъяснение сомнений, могущих возникнуть как при пользовании экспертизою, так и при оценке степени ее достоверности. Важность и практическое значение этого вопроса признаны также Фостэном Эли (Traite de l'instruction criminelle 2 ed. t. IV. p. 526) и Боннье (Traite des preuves, t. I, p. 128), юристами, далекими от всякой бесплодной теории, обращающими внимание преимущественно на практическую сторону дела. И действительно, вопрос о сущности экспертизы, о ее роли в системе доказательств и процессе вообще вопрос чисто практический, разрешение которого во многих отношениях необходимо. В полемике, о которой мы упомянули, было высказано три основных воззрения на сущность экспертизы. По одному воззрению, она не есть самостоятельный вид уголовных доказательств. Этот взгляд имеет в литературе нескольких представителей, хотя и вполне между собою согласных в главных основаниях, но расходящихся в подробностях, именно при более точном определении, к какому же собственно виду доказательств должна быть отнесена экспертиза? Одни относят ее к личному осмотру, таковы: Ярке, Фейербах, Титтманн, и в новейшее время Боннье; другие к свидетельским показаниям. Это последнее мнение в настоящее время имеет, впрочем, весьма мало защитников. Второе воззрение на экспертизу состоит в том, что она совершенно особенный и самостоятельный вид уголовных доказательств, с самостоятельным характером, отличающим его от прочих доказательств. Наконец, третье воззрение рассматривает экспертизу вовсе не как судебное доказательство. Защитники его доказывают, что эксперты судьи фактов, judices facti на том основании, что их решению подлежат фактические вопросы, обусловливающие решение всего дела. Рассмотрим, по возможности, подробно все эти воззрения, и мы, кроме очерка истории литературы вопроса, получим еще и достаточный материал для посильного его разрешения.
I. Экспертиза не есть особый вид уголовных доказательств
а) Экспертиза относится к личному осмотру. Виднейший представитель этого мнения Боннье. Экспертизу он рассматривает как дополнение производимого судьею личного осмотра; а экспертов как помощников судьи(3). Нельзя, однако, сказать, чтобы он чем-нибудь аргументировал свое воззрение (Traite des preuves, p. 129). Вообще, сущность этого взгляда состоит в том, что в случаях, когда для понимания известных фактов необходимы специальные сведения по какой-либо науке или искусству, следователь производит осмотр чрез экспертов. Таким образом, эксперт только орудие в руках производящего осмотр следователя. "Эксперт только инструмент в руках следователя; экспертиза же вид личного осмотра". Неверность этого взгляда сама по себе очевидна. Все воззрение падает, как только мы обратим вниманиe на два пункта: а) что в случаях, требующих специальных сведений, осмотр производится не следователем, а экспертом, и б) что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Рассмотрим эти два возражения. Что касается первого, то нужно заметить, что в тех случаях, когда на предварительном следствии производится медицинский осмотр, он делается, как это достаточно известно, не следователем, а врачом. Конечно, следователь при нем присутствует; но такое присутствие вовсе не имеет значения производства осмотра, а совсем другое, как это мы сейчас увидим. Лучше всего этот вопрос в свое время был рассмотрен Каспером (Practisches Handbuch der gerichtlichen Medizin, B. T. s. 17). Он говорит: "Много спорили о том, необходимо и полезно ли присутствие судьи при судебно-медицинских исследованиях? Так как в присутствии судьи заинтересовано только правосудие, то надо полагать, что вопрос этот должен быть разрешен не судебной медициной, а законодательством. Так оно в действительности и есть. В Пруссии до издания Германского устава уголовного судопроизводства присутствие судьи предписано было в двух только случаях при исследовании умственных способностей человека, для определения его правоспособности, и при трупных исследованиях. Что касается до исследований первого рода, то при них присутствуют судья и куратор исследуемого. Такое присутствие необходимо и целесообразно, потому что судья, равно как и куратор, должны и могут себе составить общее понятие о душевном состоянии исследуемого. Что же касается исследований трупных, то присутствие при них судьи есть внутренняя необходимость, потому что, как сказано в законе, "чиновник, управляющий осмотром" "управляющий" употреблено, конечно, не в техническом смысле слова "должен позаботиться, чтобы прежде всего труп был предъявлен как тем, которые знали покойного при жизни, так, по возможности, и преступнику предполагаемому или сознавшемуся". Во всяком случае, "чиновник всеми способами должен убедиться, что в отношении тождества трупа не произошло никакой ошибки. Далее, в случаях разных повреждений "судья должен предъявить экспертам все найденные орудия и узнать, ими ли произведены те повреждения". Это все, как всякий может видеть, чисто судейские функции, и так как все упомянутые законом вопросы должны быть решены тут же при вскрытии, то присутствие судьи при таких исследованиях, очевидно, необходимо и совершенно понятно. Так же точно необходимо присутствие судьи при исследованиях в случаях отравления, потому что, как предписано в законе, "он должен позаботиться, чтобы подлежащие исследованию жидкие и твердые вещества не были перемешаны или заменены, чтобы их тождество было несомненно". Закон поэтому и предписывает соблюдение некоторых формальностей опечатание веществ и составление протокола при передаче этих веществ эксперту. Присутствие судьи при других медицинских исследованиях законом не предписывается, да и не нужно. Такое присутствие могло бы иметь двоякое значение. Оно бы могло иметь значение контроля над основательностью и добросовестностью исследования медика, но едва ли нужно доказывать, что такой контроль существовал бы только в воображении. Или оно могло бы иметь то значение, что судья в состоянии был бы ознакомиться с важнейшими результатами исследования. Действительно, закон предписывает судье при вскрытиях трупов узнавать у экспертов об открытых ими внешних явлениях. Это может быть исполнено. Судье можно указать те внешние явления, которые он может легко усмотреть, например, раны, разбитые кости, детские легкие, плавающие на поверхности воды, и т. д. Но все-таки оценка всех этих явлений судьею сделана быть не может, и в этом отношении он должен во всем положиться на мнение эксперта. В особенности это можно сказать об исследовании некоторых предметов. Спрашивается: какая, например, выгода будет для обеих сторон, если медик при исследовании мышьяка в аппаратте Марша покажет судье полученное на фарфоровой чашечке зеркало мышьяка? Что же, судья получит самостоятельное убеждение в действительном присутствии мышьяка? И что будет с убеждением судьи в том случае, если, положим, судебный медик ничего не знает об испытании мышьяковых и других пятен? Далее спрашивается: какая польза может быть от присутствия судьи при исследованиях сомнительной беременности, спорной болезни, предполагаемого изнасилования и т. д.? Конечно, ровно никакой; даже более, его присутствие может иногда мешать самому исследованию".
Из приведенного места Каспера ясно видно, в чем состоит роль следователя при медицинских исследованиях. Присутствие его имеет значение чисто судебное. Он наблюдает за ocмотром с целью указать в общих чертах пункты для экспертизы, охранять предписания закона о медицинских исследованиях, а также, по возможности, ознакомиться как с явлениями, открытыми экспертом, так и с результатами медицинского исследования вообще. Но следователь ни в каком случае не главное лицо при осмотре. Эта мысль может быть доказана и нашим законодательством. Хотя в нашем Уставе уголовного судопроизводства и употреблена фраза: "осмотр и освидетельствование чрез врачей" (ст. 336), но это, однако, нисколько не означает, что медицинское исследование производится следователем чрез врача. Главное лицо при медицинском осмотре, по нашему закону, не кто иной, как врач. Это ясно видно из ст. 1744 Устава судебной медицины, в которой сказано: "Врач, производящий судебное исследование, как чиновник, долженствующий иметь по сему предмету особенные сведения, считается в сем случае первым лицом". Кроме того, присутствие следователя при медицинских осмотрах по нашему Уставу уголовного судопроизводства даже не считается безусловною необходимостью(4). Это видно из двух статей: 331 и 351. В первой из них сказано: "Освидетельствование чрез сведущих людей, когда к тому не встречается особых препятствий, производится в присутствии следователя и понятых". Уже из этой статьи видно, что не следователь главное лицо при медицинских исследованиях. В самом деле, если бы он был главным лицом при осмотре, то какие же "особые препятствия" могли бы помешать его присутствию? Во второй из приведенных статей сказано: "Судебный следователь не присутствует при таком освидетельствовании женщин, которое сопровождается обнажением скрытых частей тела, если свидетельствуемые потребуют, чтобы он при этом не находился". Из этой статьи видно, что присутствие следователя устраняется, между прочим, такими мотивами, которые никогда бы не имели силы, будь это присутствие безусловно необходимо. Что касается Устава судебной медицины, имеющего силу действующего закона и при новом порядке судопроизводства (ст. 342 Устава уголовного судопроизводства), то он понимает присутствие следователя чисто юридически. Это видно из статьи 1745, в которой сказано: "Законными свидетелями считаются все находящиеся при сем акте (осмотре), полицейские чиновники (по Уставу уголовного судопроизводства следователь) и понятые на сей случай люди. Они смотрят, чтобы форма, законами предписанная, была соблюдена в точности; предупреждают беспорядки и упущения, могущие повлечь сомнения в справедливости осмотра". Ясно, что Устав судебной медицины рассматривает присутствие чиновника при осмотре как факт, необходимый для удостоверения соблюдения врачом законом приписанных форм. В этом отношении значение следователя такое же, как и понятых. И если согласно ст. 342 и 343 Устава уголовного судопроизводства присутствие его может быть объяснено и тем, что врач сообщает ему результаты исследования, а он имеет право заявлять свое мнение о действиях и объяснениях врача, то такие же права, по тем же статьям закона, предоставлены понятым и другим приглашенным к осмотру мертвого тела лицам, следовательно, тем менее делают для него главное лицо при осмотре. Единственная статья в Уставе уголовного судопроизводства, могущая навести на мысль, что следователь сам производит медицинское исследование, при помощи врача, и, таким образом поддержать разбираемое нами воззрение, есть ст. 353. В ней сказано: "Если по следствию окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том, как чрез освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и суждений, передает на дальнейшее распоряжение прокурора все производство по этому предмету..." Эта статья действительно может подать повод к мысли, что в обозначенных ею случаях сам следователь производит исследование. Нужно, однако, заметить, что порядок освидетельствования безумных и сумасшедших отличается совершенно самобытным характером, имеющим свое основание в том, кажется, предположении законодателя, что вопросы о безумии и сумасшествии могут быть обсуждаемы и неспециалистами. И если даже допустить, что освидетельствование безумных и сумасшедших составляет исключение из общего правила, то от этого последнее нисколько не страдает, совсем другое дело вопрос: насколько такое исключение разумно?
Из всего предыдущего можно, кажется, с достоверностью сделать вывод, что при судебно-медицинских исследованиях врач нисколько не является орудием в руках следователя, а этот последний ни в каком случае не является главным лицом. До сих пор мы доказывали эту мысль законодательным материалом. Такой способ доказывания был потому необходим, что мысль, будто экспертиза вид личного осмотра, главным образом, выводилась из положительного законодательства. Что же касается теоретической стороны вопроса, то разбираемое мнение и подавно не выдерживает никакой критики. "Судья, говорит Миттермайер (Beweislehre, s. 182) призывает экспертов не для того, чтобы они сделали возможным для него личный осмотр. Если даже следователь и наблюдает вместе с экспертом известные предметы, то и это не имеет никакого значения, потому что только опытный глаз эксперта способен оценить значение наблюдаемых фактов.
Во всех случаях производства экспертами осмотра главная цель не осмотр. Осмотр только средство. Цель эксперта составить себе известное мнение, вывести заключение. Врач вскрывает труп не для чего иного, как для определения значения, например, раны; химик делает свои пробы для решения вопроса, есть ли в трупе яд, и т. д."
Таким образом, эксперт делает осмотр для того, чтобы составить себе определенное убеждение, которого судья себе не может выработать по предмету чуждой ему специальности. Второе возражение против рассматриваемого взгляда состоит в том, что понятие эксперта мыслимо и без производства личного осмотра. Весьма часто эксперты дают свои заключения только на основании акта обдуцента и свидетельских показаний. Такие эксперти- зы вещь очень обыкновенная. Наконец, часто экспертам предлагают вопросы о какой-нибудь возможности или вероятности для проверки достоверности показания подсудимого или свидетеля. Например, эксперты спрашивают: можно ли отравить человека таким и таким-то веществом: мог ли человек, находившийся в таком и таком-то болезненном состоянии от полученных, положим, ран, так громко кричать, что его мог услышать свидетель на таком и таком-то расстоянии от места, где лежал раненый? Во всех этих случаях врач дает экспертизу, между тем как осмотров при этом не делается.
Все сказанное приводит нас к заключению, что взгляд на экспертизу как на вид личного осмотра, производимого судьею, неверен и потому решительно не может объяснить сущности ее. Но прежде чем окончательно оставим разобранное нами воззрение, мы должны сделать несколько замечаний еще об одном взгляде на экспертов как на помощников судьи. Так, между прочим, смотрит на них Боннье. Мнение это есть явное последствие взгляда на экспертизу как на вид личного осмотра. Оно последовательно вытекает из основного воззрения: следователь производит осмотр; ему при этом помогает эксперт, отсюда эксперт его помощник. В этой мысли нельзя не заметить стремления точнее определить положение эксперта по отношению к судье. К сожалению, выражение "помощник судьи", насколько понятие это не имеет в себе ничего формального, ровно ничего не означает, в особенности у писателей, не разделяющих мнения, что экспертиза вид личного осмотра. Помощником судьи можно ведь назвать и свидетеля, потому что и он помогает судье в деле открытия истины. Таким образом, понятие эксперта нисколько не уяснится от того, что в литературу вопроса внесут новое слово. С другой стороны, не выясняя ничего в деле, это воззрение может, однако, подать повод к не совсем верным и благоприятным для уголовного процесса выводам. На это указывает Цахариэ (Handbuch, В. II, s. 426). Он говорит: "Взгляд на экспертов как на помощников судьи основывается на внешнем, даже не всегда имеющем место, моменте, который, если ему придавать значение, может повести к самым неверным выводам об отношениях судей и экспертов, а именно: что судье, сверх указания экспертам пунктов для исследования и дачи заключений, принадлежит еще и решение, при разногласии в последних, какое из них вернее в научном отношении". Оригинально отделывается от рассматриваемого нами взгляда Каспер (Handbuch, В. Т. s. 14). Он говорит: "Это рассуждение о положении судебного врача в отношении к судье есть одно из множества праздных суждений, внесенных в судебную медицину, не имеющее ровно никакого значения, потому что всякий судебный врач отлично знает, что он вовсе никакого положения на суде не занимает, вовсе никакого отношения к судье не имеет, не может и не должен иметь ... Врач пред судьею есть врач, и ничего более. Откуда же здесь речь о "положении его в отношении судьи"? Все, что здесь высказано было обеими сторонами, указывает только на непрактичность исходной точки зрения, есть просто суета и последствие ложного взгляда, имеющего за себя один только авторитет старость нескольких столетий, взгляда, будто судебная медицина и правосудие, врач и судья состоят в каком-то особенном браке. Понятно, что те, которые признавали этот брак, были сильно озабочены определением отношений супругов. "Аеег, заключает Каспер, eine solche Gonnubiuni existirt nicht und nirgeiids; die Richter tiaben sich von jeher mit Recht dagegen gestraubt, hevorragende Juristen im 18 Jahrhunden das Kind sogar mit dem Bade auschutten wollen, und es ist auffallend dass die Aertzte ihrerseits, in der That gegen ihre Interesse, inimer wieder auf diese Verbindung zuruckgekommen sind"(5).
Само собою разумеется, что все это гораздо более резко, чем справедливо. Выражения: "врач врач, и ничего более", "врач на суде никакого положения не занимает, никакого отношения к судье не имеет, не должен и не может иметь", хотя и очень энергичны, но ничего не объясняют. Вопрос о положении судебного медика потому и разрабатывался, что процессуальная сущность экспертизы и юридическое понятие эксперта оставались невыясненными. Для Каспера дело ясно, потому что, по его мнению, эксперт "технический свидетель". Но правильно ли такое мнение, это еще вопрос. Вообще же название "помощник судьи", не давая ничего для разъяснения дела, может, как мы показали выше, повести к неверным выводам. Вот почему следовало бы совсем выбросить это название из литературы вопроса, в котором вообще можно найти много лишнего и ничего не объясняющего (см. еще по этому вопросу замечание Миттермайера, Beweislehre. s. 183 след.).
б) Экспертиза относится к свидетельским показаниям.
Чаще всего смешивают экспертов со свидетелями. Такое смешение, однако, имея весьма мало защитников в теории, чаще всего встречается на практике и оказывает весьма неблаготворное влияние как на пользование экспертизою, так и на правильную оценку ее достоинства и значения. Обращаясь к литературе, нужно заметить, что в теории отнесение экспертов к свидетелям ограничено одною только стороной экспертизы и имеет, по крайней мере на первый взгляд, вид истины. Из прежних юристов, сюда относящихся, достоин внимания Пратобевера. Экспертизу он рассматривает отчасти как свидетельское показание, отчасти как суждение. В первом отношении он называет эксперта ученым или сведущим свидетелем; во втором отношении он видит в нем судью. "Как только, говорит Пратобевера, эксперт переходить к умозаключению", к суждению, он делается судьею (Arch. d. Criminalrechts, 1833, 241). С этим мнением об экспертизе вполне соглашается Бирнбаум (ib. s. 241). Другие писатели этой категории называют экспертов рациональными свидетелями на том основании что их показания связаны с умозаключением, суждением, ratiocinium. Учеными свидетелями называют экспертов также Титтманн и Шнейдер (ib. 242). Сам Миттермайер, далекий от смешения экспертизы со свидетельством, соглашается, однако, что в тех случаях, когда эксперты делают осмотр, их отчет о результатах исследования может быть назван свидетельским показанием. При этом он прибавляет: "Конечно, совершенно верно мнение, что опытный глаз медика так же быстро и точно определяет признаки, положим, беременности, как глаз обыкновенного свидетеля различает, например, цвета". Впрочем, в позднейших его статьях об экспертизе мы уже не находим и этой уступки рассматриваемому здесь взгляду, а встречаем только постоянные нападения на это воззрение, оказывающееся весьма вредным на практике. Что касается до французских юристов, то лучшие из них, Фостэн Эли и Боннье, проводят резкую границу между экспертом и свидетелем(6). Из вышеприведенных мнений видно, что в теории сравнение со свидетелями выпадает только на долю экспертов, производивших на предварительном следствии осмотры, вообще медицинские исследования. По мнению приведенных писателей, такие эксперты, давая на суде показание, в той части, где представляют отчет о виденных фактах, являются свидетелями. Таким образом, нашему обсуждению подлежит вопрос: насколько можно сравнять со свидетелем эксперта, производившего медицинское исследование и представляющего суду отчет о виденных явлениях? Для решения этого вопроса посмотрим, прежде всего, что такое свидетель? Свидетелем называется лицо, передающее суду сведения о деле, приобретенные путем внешних чувств. Обыкновенно говорят: "Свидетель не высказывает никаких мнений; он передает только факты". Определение это довольно верно и годно для практических целей. Но что же такое факт? "Под фактом, говорит К. Льюис (An essay on the influence of authority in matters of opinion, _ 1), я разумею или нечто такое, в чем мы убеждаемся путем внутреннего сознания или же событие, явление, воспринимаемое нашими внешними чувствами. Совершенно справедливо, что самое даже простейшее представление предполагает известное суждение: свидетель, показывающий, что он видел какой-нибудь предмет такого-то вида, размера или на таком-то расстоянии, описывает нечто более сложное, чем одно ощущение чувства зрения, в его показании есть теория и объяснение абстракта того явления. Если это суждение так просто, что производится совершенно бессознательно, а истолкование явления составляет предмет общего согласия, то объект наших ощущений может быть назван фактом". Определив таким образом факт, К. Льюис ограничивает это понятие отдельными, воспринимаемыми нашими внешними чувствами предметами. По его мнению, это понятие не должно быть распространяемо на общие выражения или формулы, описывающие целые классы фактов или ряды явлений, например, кровь обращается, и т. д. "Предположения такого рода, говорит он, хотя и описывают реальные явления и, следовательно, в известном смысле, суть факты, относятся, однако, к целому ряду феноменов, которые не могут быть обнимаемы одним простым ощущением, а определяются целым рядом наблюдений и констатируются сложным процессом мышления". Мнением К. Льюис называет всякий вопрос, возбуждающий сомнения, вопрос, о котором два человека без всякого абсурда могут думать различно.
Из этих практических определений понятия факта и мнения видно, что они не могут быть противополагаемы как акт простого ощущения и процесс мышления, потому что и факт предполагает суждение. Но факт и мнение могут быть противополагаемы как выражения различных степеней достоверности. Всякий факт как предмет сознания, сказали мы, предполагает известное суждение. Но это суждение такое обычное, такое незаметное и вместе с тем по простоте и обыденности, по отсутствию возможности разумно сомневаться в его правильности в каждом отдельном случае, такое верное, что в практической жизни оно не принимается во внимание, так что, когда свидетель передает факт, то ни он, ни судья не берут в расчет суждения, совершенного при восприятии известного явления. Слушая свидетеля, мы задаемся вопросом не о том, сделал ли он правильное суждение при восприятии известного явления, а говорит ли он правду, т. е. действительно ли он воспринял факт, и так ли он его передает, как воспринял. Что он воспринял факт верно, что он совершил необходимое при этом суждение правильно, в этом мы в высшей степени убеждены, за вычетом случаев, в которых можно предположить болезненное состояние, например, галлюцинации или иллюзии. Для уяснения нашей мысли возьмем какой-нибудь пример. Свидетель говорит, что он видел лошадь. Слушая его, мы задаемся вопросом не о том, правильно ли он определил виденный предмет, не принял ли он, например, курицы за лошадь и т. д., а о том, правду ли он говорит, что вообще видел предмет. Суждение же, необходимое в этом случае, до того просто и обыденно, что мы и не задаемся даже вопросом: правильно ли оно совершено свидетелем? Так, в приведенном примере суждение это должно состоять в следующем: большою посылкой должно быть представление о лошади, малою данный предмет, заключение подведение второй посылки под первую. Вообще правильное суждение в деле факта предполагает сведения столь общечеловеческие, что мы, безусловно, верим в их существование у каждого человека, и сравнение столь простое (обыкновенное до инстинктивности), что мы, безусловно, верим в полную способность к нему каждого человека.
Спрашивается теперь: можно ли то же самое сказать и о наблюдениях ученого медика, можно ли эти наблюдения называть фактами? Ученое наблюдение предполагает, во-первых, сведения не общечеловеческие, а специальные, и, во-вторых, сравнение научное. Эти два условия не заключают в себе ни той простоты, ни той обыденности, какими отличаются те же элементы в деле восприятия фактов свидетелем. Мы сталкиваемся здесь с вопросом о значении наблюдения в медицине. Значение это слишком велико и очевидно, чтобы много о нем распространяться. Достаточно вспомнить знаменитые слова: "medicina tota in observatione". Далее, что научное наблюдение дело трудное, что оно требует и способностей, и знаний, и навыка, это также достаточно известно: в руках знатока оно великий рычаг для открытия истины, в руках неумелого повод к бесчисленным ошибкам. Фонтенель имел полное право сказать: "L'art d'observer, qui n'est que le fondement de la science, est lui meme une tres-grandescience". Eдвa ли нyжнo кого-нибудь уверять, что наблюдение в медицине, бывает часто ошибочно. Слабости и пороки медицинского наблюдения слишком известны всем и каждому. Если бы медицинские наблюдения давали не мнения, а факты, то эти наблюдения никогда бы не противоречили друг другу. Но известно, что наблюдения медиков весьма часто противоречат друг другу. Не помню, кто именно остроумно заметил, что стоит призвать к больному двух медиков, чтобы выслушать от них три мнения. "Весьма часто, говорит Эстерлен (Medizinische Logik, s. 272), наши наблюдения более или менее противоречат друг другу, и по этому поводу ежедневно возгораются ужаснейшие споры". По одним и тем же признакам один медик обрекает больного на воспаление какого-нибудь внутреннего органа, другой на расстройство нервной системы, а третий на какую-нибудь третью болезнь. Один эксперт видит трупное пятно, другой знак насилия; один видит у подсудимого, подвергнутого психиатрическому исследованию, малую голову, другой великую, сравнительно с туловищем; один видит в сыпи признак сифилиса, другой добродушно улыбается и объявляет, что это следы крайней неопрятности. Такой характер медицинского исследования совершенно понятен: наблюдения медиков всегда будут иметь различное значение (в отношении достоверности), смотря по научному развитию, по способностям и другим индивидуальным особенностям наблюдателей(7). Но кроме этих общих неизбежных причин различия в результатах медицинских наблюдений, есть еще много других, играющих не менее важную роль. Медицинское наблюдение может дать различные результаты, смотря, например, по условиям, при которых оно производится. Это очень важный пункт. При каких бы условиях свидетель не смотрел на проходящего человека, за воробья он его не примет. Совсем не то в сфере медицинского наблюдения: есть масса объективных условий, могущих так или иначе повлиять на результат исследования и ввести наблюдателя в заблуждение. Сколько ошибок может сделать неопытный медик при вскрытии и исследовании трупа, вследствие тех или других условий, в которых находился последний; в скольких случаях собственная рука анатома по неопытности бывает причиною грубейших ошибок! В своем "учении о трупных явлениях и значении их при судебно-медицинских и патологических вскрытиях человеческих тел" Энгель (Военно-медицинский журнал, 1856, ч. XVIII) представляет целый ряд возможностей ошибок не только вследствие трупных явлений, но и по разным другим причинам. Так, он говорит: "Я не могу не обратить внимания на некоторые другие явления, которые в строгом смысле не принадлежит к трупным, потому что они производятся часто самим исследователем, но они производятся так быстро и так незаметно, что их открывают как нечто объективное и, так как их не сознают, то они делаются источниками многих ошибок. К сожалению, эти ошибки делаются всего чаще". Очень важны условия, при которых производится исследование, например, трупа. Далеко не все равно, при какой погоде оно производится, в частном доме или секционном зале, при том или другом положении трупа, скоро или нескоро после смерти... "В судебных случаях", говорит Энгель (ib. 37), как будто с намерением предпринимают трупные исследования как можно позже. Какой из этого выходит результат может себе представить всякий, сколько-нибудь знакомый с делом. Что сказать насчет того, что трупы, уж несколько дней лежавшие в могиле, выкапывают опять, чтобы подвергнуть анатомическому исследованию".
Множество ошибок в медицинском наблюдении происходит от того, что, как говорит Эстерлен (Medizlnische Logik, s. 273), люди смешивают при наблюдениях две различные вещи: то, что было в действительности видено, с тем, что составляет собственно впечатление от виденного, суждение о нем, кратко вывод из виденного. Таким образом, то, что иному наблюдателю кажется его объективным наблюдением содержит в себе, кроме наблюдения, т. е. кроме воспринятого внешними чувствами, еще и суждение об этом виденном, истолкование его. Это весьма понятно: наблюдая какое-нибудь явление, мы сейчас подводим его под известный тип явлений, нам неизвестных. Мы квалифицируем то, что видим. Для квалификации мы употребляем наши знания, опыт, навык. Понятно, что результат этой операции будет такой или другой, смотря по качеству наших знаний, объему нашего опыта, силе нашего навыка. Квалификация явлений есть одна из главнейших причин различных ошибок. Смешение виденного с выводимым из него вовсе не есть порок в наблюдении, оно нормальное его орудие. Но это смешение порождает множество ошибок. Шауэнштейн, говоря о составлении судебно-медицинских протоколов, дает такой совет врачу: все виденное должно быть описано таким образом, чтобы человек, знакомый с делом, не мог оставаться в недоумении относительно того, что найдено было составителем описания. В описании нужно избегать смешения между самим наблюдением и тем, что из него выведено, как бы ни была неоспорима верность этого вывода. Так, например, не следует говорить: "на таком-то месте была порезанная рана" или "в такой-то части легкого было воспаление"; вместо этого следует только описать вид раны или состояние легкого, и тогда уже всякий эксперт сам может вывести то же самое заключение, которое сделал составитель описания во второй части своей работы, а именно что рана была порезанная или что легкое было воспалено. Избежать этой ошибки, особенно неопытному судебному врачу, гораздо труднее, чем кажется; мы невольно привыкаем отождествлять наблюдение с его истолкованием, ибо эти операции ума тем легче сливаются у нас в одну, чем менее сомнительною нам кажется верность истолкования. Совет очень хорош. Но дело в том, что он все-таки не более как pium desiderium*(18). Положим, медик не напишет "порезанная рана", а будет описывать ее признаки. Что же, при описании этих отдельных признаков медик разве не может сделать ту же ошибку, от которой его старается предостеречь и охранить Шауэнштейн? Разве при описании отдельных частей раны или ее признаков медик уже совсем гарантирован от смешения видимого с выводимым? Как бы то ни было, верно то, что наблюдения медиков часто страдают от квалификации усмотренных явлений. Вот между прочим причина, почему экспертиза, даваемая на основании акта обдуцента, бывает весьма часто неудовлетворительна. Наблюдение обдуцента бывает нередко неправильно, что зависит, помимо общих причин, порождающих ошибки в наблюдениях, еще весьма часто от низкой степени научного развития, от крайней неопытности и т. д. "Опыт показывает, говорит Орфила (Боннье, р. 145), что большая часть экспертиз бывает неудовлетворительна потому только, что первые эксперты, по неимению достаточных сведений, или плохо описали виденные факты, или же совсем оставили без внимания некоторые из них, а их после констатировать уже поздно"(8). Все вышеприведенные причины ошибок действуют, конечно, весьма различно, смотря по тому, кто делает наблюдение. Нет никакого сомнения, что знание и опыт во многом могут оградить наблюдателя от ошибок. Но возможность ошибок в научном наблюдении остается тем не менее фактом. Приводя все сказанное к одному результату, нужно заметить, что медицинское наблюдение, сущность которого состоит не только в воспринятии, но и в квалификации разных явлений, дает, за необходимыми, конечно, исключениями, одни только мнения, но не факты. Мысль эта находит свое подтверждение еще и в следующей идее.
Медик приступает к исследованию с определенною целью разъяснить известное явление. Коль скоро исследование имеет определенную цель, оно уже не может быть таким объективным, как наблюдение, например, свидетеля, без всякой цели смотрящего на проходящего человека, смотрящего потому только, что человек подвернулся в данную минуту(9). Всякое научное наблюдение субъективно. Как бы мы ни хотели быть объективными, вполне отделаться от себя, от своего "я", от своих целей мы не можем. Цель исследования мешает объективности. Мы очень склонны быстро схватывать то, что годно для наших целей, и мгновенно слепнуть, когда нам попадаются противоречащие факты. По отношению даже к одному и тому же факту мы видим его то в одном, то в другом свете, смотря пo степени увлечения целью, по тем или другим нашим способностям и т. д. Бэкон прекрасно сказал: "Intellectus humanus luminis sicci non est; sed recipit infusionem a voluntate et affectibus. Quod enim mavult homo verum esse, id potius credit". При исследовании трудно отделаться и от прежних понятий, и от прежней привычки понимать известное явление так, а не иначе. Люди часто из чувства умственного комфорта не оставляют рутины, хотя они отчасти и сознают, что думают известным образом только по привычке. Словом, научное наблюдение подвержено влиянию всех индивидуальных особенностей наблюдателя. "Странно даже думать, замечает Эстерлен (ib. s. 285), то, что можно отделаться от всего субъективного и так, без прежних понятий и представлений, без всяких тенденций, приступить к наблюдению. Это все равно, как если бы кто-нибудь захотел сперва лишить себя глаз и потом посмотреть, как бы он видел без них". "Самый беспристрастный наблюдатель, продолжает тот же писатель, все-таки, как и всякий другой, преследует известную цель, потому что имеет же его исследование, в конце концов, какие-нибудь виды. Он имеет в виду решение какого-нибудь вопроса, определение присутствия или отсутствия каких-нибудь явлений, иначе ведь это вовсе не будет исследованием, наблюдением". А коль скоро является цель, является и субъективность самого исследования. Кроме всего этого, в медицине шаткость наблюдения усиливается еще и оттого, что оно встречает много препятствий. Сюда относятся: сложность явлений, частая невозможность непосредственно видеть исследуемый предмет (наблюдение над живым человеком)(10), ограниченность сферы эксперимента и т. д. Наконец, большое значение имеет и то обстоятельство, что в медицине, как ни в одной другой науке, очень мало несомненных истин (Эстерлен, s. 7).
После всего сказанного можно, кажется, сделать вывод, что медицинское наблюдение далеко от того, чтобы всегда давать факты. А отсюда следует, что и медик, производящий наблюдение и затем излагающий виденное, ни в каком случае не может быть сравнен со свидетелем. Конечно, все здесь сказанное о субъективности наблюдений медиков не распространяется на не научные исследования, где самый метод гарантирует объективность. Но и строжайший метод может быть в руках плохого исследователя слабою гарантиею. Микроскоп хорош, но микроскопист может быть плох. Мы сказали выше, что свидетель представляет факты, а эксперт мнения. Факт и мнение мы противоположили только как выражения различных степеней достоверности. При таком положении дела ясно, что, если мнение достигает высокой степени достоверности, оно делается фактом так точно, как показание свидетеля, потеряв свой обычный фактический характер, а с ним и достоверность, перестает быть фактом и делается мнением. В результате мы получили следующие положения: свидетель дает суду факты, эксперт мнения; факт и мнение представляют различие только в отношении достоверности. Таков разбор вышеприведенного мнения, что эксперт, производящий осмотр и затем излагающий суду отчет о виденном, ничем не отличается от свидетеля. Что же касается экспертов, дающих на суд заключения на основании акта обдуцента, то их никто в литературе и не пытался сравнять со свидетелями. Такое смешение встречается только на практике, да и то редко. Теперь спрашивается: различает ли наш Устав уголовного судопроизводства понятия "эксперта" и "свидетеля"? Вопрос этот имеет важное практическое значение для установления правильного способа пользования судебно-медицинскою экспертизою. Для решения его мы должны прежде всего обратить внимание на определение понятий "свидетеля" и "эксперта" в нашем Уставе уголовного судопроизводства(11). Определим свидетеля по нашему Уставу. То, что свидетель дает суду, Устав уголовного судопроизводства называет показанием (ст. 716, 719). Что же такое "показание"? Ответ находим в ст. 717 и 718. На основании первой из них свидетель должен говорить "сущую правду одну только правду, не увеличивая и не уменьшая известных ему обстоятельств, а показывая все так, как случилось; на основании второй статьи он должен рассказать все, что ему известно по делу, не примешивая обстоятельств посторонних и не повторяя слухов..."
Из рассмотрения этих положений закона оказывается, что показание свидетеля есть точный отчет о том, что ему известно по делу. Изложение, таким образом, известных фактов такова задача свидетеля. Вот почему от свидетеля требуются здравые внешние чувства и нормальное состояние умственных способностей, и только. Закон требует от свидетеля правды. Истина в этом случае гарантируется уголовным наказанием за ложные показания. Сводя все сказанное о свидетеле, мы получим следующее определение: свидетелем называется лицо, обязанное дать судье показание об известных фактах правдиво, под страхом уголовного наказания за ложь. Посмотрим теперь, как определяет наш Устав уголовного судопроизводства понятие эксперта? Из ст. 325 Устава уголовного судопроизводства видно, что сведущими людьми (экспертами) называются лица, имеющие специальные сведения или опытность в науке, искусстве и т. д. Сведущие люди дают не показания как свидетели, а заключения (ст. 334, 645). Слово заключение нужно понимать в том смысле, что это есть результат применения к отдельным явлениям общих начал науки или искусства. Каждый эксперт, как и всякий человек, делает свои заключения. Этот субъективный характер заключений дает им еще и другое название: мнение. Этим же названием обозначена в Уставе судебной медицины та часть медицинского свидетельства (visum repertum), в которой медик делает свое заключение (ст. 1753). Таким образом, первая черта понятия эксперта состоит в том, что он должен обладать специальными сведениями по какой-либо науке и т. д., во-вторых, он представляет суду мнения. Что касается до ответственности экспертов за правильность их заключений, то об этом мы скажем ниже, в отделе предварительного и судебного следствий. Здесь же ограничимся приведением слов Фостэна Эли (Traite, p. 526) об этом предмете. Он говорит: "Свидетели отвечают за свои показания; если последние не истинны, свидетели подлежат наказанию за ложное свидетельство. Напротив, эксперты за свои заключения отвечают только пред судом своей совести *(19). Если эти заключения не искренни, эксперты могут потерять доверие судей, но не подлежат никакому наказанию". По французскому Уставу уголовного судопроизводства, ст. 44, эксперты дают присягу "de faire leur rapport et de donner leur avis en leur honneur et conscience".
Из всего сказанного ясно, что наш Устав уголовного судопроизводства правильно понимает различие между свидетелем и экспертом. Это различие проводится на практике и кассационным департаментом Правительствующего Сената. Это видно как из приведенного в примечании кассационного решения 1869, n 298, так и из следующего кассационного решения 1868, n 575: "Возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свои заключения порознь, и если совещание между свидетелями, которые должны передать только виденное или слышанное ими, без всяких догадок и умозаключений, может только повредить открытию истины, то нельзя того же сказать об экспертах, совещание между которыми как о приложении к делу научных сведений и опыта, так и о результатах их исследования, всегда при знавал ось полезным"(12). Приведенные решения показывают, что Сенат понимает различие между экспертом и свидетелем правильно и согласно новейшим результатам юридической науки. Окончив разбор первого воззрения на экспертизу, переходим ко второму.
II. Экспертиза есть особый, самостоятельный вид уголовных доказательств
Представитель этого мнения Миттермайер, развивший свое учение в нескольких статьях об экспертизе (Beweislehre, s. 181; Gerichtssaal, 1861, и Friedreich's Blatter fur gerichtliche Medizin, 1863). Взгляда Миттермайера держится и Цахариэ (Handbuch. s. 426). По его мнению, самое правильное воззрение на экспертизу то, которое принимает ее за самостоятельный вид уголовных доказательств. Другие мнения он признает неправильными, хотя и находит в них долю истины. Учение Миттермайера состоит в следующем: "Чтобы установить правильное понятие о доказательстве чрез экспертизу, нужно, прежде всего, отказаться от взгляда на нее как на свидетельское показание или вид личного осмотра. Все подобные аналогии ведут только к заблуждениям на практике. Очевидно, на экспертизу нужно смотреть как на особый вид уголовных доказательств, во многом похожий на косвенное доказательство или улики, так как и там и здесь дело сводится к целому ряду умозаключений (Friedreich's Blatter, 1863, s. 164). "Исходным пунктом, продолжает Миттермайер (Gerichtssal, 1861, s. 189), должна быть мысль, что сущность этого доказательства состоит в мнениях, высказываемых сведущими людьми по предметам их специальности. Это было неудачное представление, по которому экспертов относили к разряду свидетелей, и только одного вреда можно ожидать от такой практики, как, например во Франции, где закон не дает особых постановлений об экспертах и прокурор вносит их в один со свидетелями список без всякого различия. Лучшая практика должна же признать, что не все постановления о свидетелях можно применять к экспертам. В свидетельских показаниях доказательная сила заключается в том, что всякий, имеющий здравые физические чувства, может воспринимать факты и его показание, основанное на таком восприятии, заслуживает доверия, как только свойства свидетеля ручаются нам в том, что он способен сделать правильно наблюдение, верно сохранить его в памяти и имеет искреннее желание говорить правду. Напротив, мы оставляем совершенно без внимания показания свидетелей, основанные только на их мнениях или на слух от других. Те, которым нужно оценивать достоверность свидетеля, находятся в довольно благоприятном положении, потому что для такой оценки употребляется легко применимый и всем доступный критерий, состоящий в решении вопроса: способен ли свидетель к наблюдению и находился ли он в положении, благоприятствовавшем этому делу? Напротив, в доказательстве чрез экспертов главное дело заключается в мнении, следовательно в убеждении (Glauben) эксперта. Правда, и при оценке экспертизы нужно брать во внимание наблюдение эксперта, так как оно средство для составления заключения. Но оценка наблюдения эксперта не то, что оценка наблюдения свидетеля. Во втором случае все дело сводится к вопросу: имеет ли свидетель необходимые для наблюдения здравые физические чувства; в первом, напротив, к вопросу имеет ли сведущий человек необходимые свойства и знания, при отсутствии которых нельзя ожидать, чтобы он сделал научно-правильное наблюдение? Смотря по обстоятельствам, одно наблюдение может быть сделано только врачом, имеющим хорошие анатомо-физиологические или физикальные сведения, другое только опытным акушером. Для некоторых наблюдений весьма трудно бывает найти хороших наблюдателей (например, по вопросу сделан ли недавно выстрел из оружия, причем нужны сведения по химии). Доверие к наблюдению эксперта во многом зависит еще и от того умеет ли он хорошо владеть необходимыми инструментами(13), имеет ли он вообще нужные для наблюдения средства, приспособления. Научное достоинство наблюдения эксперта оценивается, наконец, еще существующим опытом о достоинствах того или другого способа наблюдения и обусловливается ловкостью, которою должен эксперт обладать, чтобы не быть обманутым и избегнуть заблуждений". Указав, таким образом, что оценка научного наблюдения основывается на ряде предположений, Миттермайер, переходя к оценке судьею мнений экспертов, продолжает: "Еще более чем при оценке научного наблюдения зависит суждение судьи о достоинстве мнений эксперта от многих предположений, которые необходимо должны быть налицо, чтобы судья мог основать свой приговор на этих мнениях. Мнения же, особенно в области наук естественных, где вследствие постоянного прогресса знаний происходит неустанная борьба самых разнообразных воззрений, тогда только могут притязать на доверие судьи, когда они представляют: а) результат богатого опыта по предмету специальности; b) когда эксперт добросовестно рассмотрел все противоречащие опыты; с) хорошо знает законы природы и начала науки, под которые подводится данное наблюдение, и d) обладает, кроме того, необходимыми умственными способностями для вывода правильных заключений. Едва ли мнение эксперта, что человек умер от яда, заслужит доверие, если, описывая болезненные явления при отравлении этим ядом, он, однако, признается, что личного опыта по данному вопросу не имеет.
В особенности такая экспертиза не будет иметь силы в случаях отравления таким ядом, над действием которого наука еще вообще имеет очень мало наблюдений. Сила экспертизы может значительно ослабеть еще и оттого, что эксперт из различных существующих в науке взглядов произвольно выбирает какой-либо один за основание своего мнения, быть может, для того только, чтобы поддержать свою сторону в процессе, причем не только не представляет научных оснований своего предпочтения известному взгляду, но и не упоминает о существовании других, противоположных воззрений. Из всего сказанного следует, что достоверность экспертизы зависит от целого ряда предположений, а оценка судьею ее значения состоит в логической операции определения существования условий, внушающих доверие к мнению эксперта. Судья при этом находится в таком положении, что выясняет достоверность экспертизы только путем исследования: есть ли в эксперте условия, ручающиеся за правильность его мнений? Судья определяет, есть ли ручательства за правильность мнения эксперта: а) в его личности; b) в его желании говорить истину, без обращения внимания на последствия его мнения для кого бы то ни было, самостоятельно, вне всяких влияний; с) в его свойствах, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; d) в его знаниях и опыте; e) в самом способе изложения экспертизы, укрепляющем в слушателях убеждение, что она результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования". Таково учение Миттермайера об экспертизе. Сущность его заключается в том, что доказательство чрез сведущих людей есть самостоятельный вид уголовных доказательств, во многом похожий на улики. Откровенно признаемся, для нас взгляд Миттермайера не совсем ясен. В чем заключается специальное сходство экспертизы с уликами трудно усмотреть. Существованиe целого ряда предположений не есть отличительная черта улик она присуща всем вообще доказательствами. Главная ошибка Миттермайера заключается в неправильной постановке вопроса. Он ставит его так: есть ли экспертиза самостоятельное доказательство? Между тем сначала нужно решить, так сказать, преюдициальный вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство, в техническом смысле этого слова? По мнению Миттермайера, экспертиза напоминает улики потому, что в ней достоверность добывается целым рядом предположений. Но таким же точно образом добывается она и во всех доказательствах. Стоит только бросить беглый взгляд с этой стороны на систему доказательств, чтобы убедиться в правильности этой мысли. Сам Миттермайер в своем "Учении об уголовных доказательствах" говорит (Beweislehre, s. 403): "При всех доказательствах мы основываем свое убеждение на целом ряде предположений". Чтобы доказать эту совершенно правильную мысль, бросим беглый взгляд на систему уголовных доказательств. Возьмем личный осмотр. Доверие к нему основывается на предположении, что компетентное лицо, его производившее, имеет необходимые для наблюдения способности; что оно соблюдало все нужные для открытия истины меры предосторожности. Доверие к собственному сознанию подсудимого основывается также на предположениях: во-первых, на том, что ни один человек не захочет подвергнуться наказанию за преступление, никогда им не совершенное, и, во-вторых, на предположении, что рассказ подсудимого, согласный с обстоятельствами дела, доказываете, что именно подсудимый совершил преступление. Но это ведь только предположение, потому что дело в мельчайших подробностях может быть известно не только совершившему преступление, но и другому человеку, не совершавшему его, а стоявшему к нему по каким-либо обстоятельствам очень близко. Доверие к свидетельским показаниям, к письменным документам и уликам также основывается на целом ряде предположений. Вычислять их нет надобности: дело само за себя говорит. Словом, предположения общая всем доказательствам черта. На присутствии этой черты в экспертизе можно, пожалуй, основать мнение, что она вообще относится к доказательствам, но едва ли можно доказать сходство с тем или другим видом их. Таким образом, Миттермайер не доказал сходства экспертизы с уликами. Выбранная им черта сходства и вообще не верна. На основании этой черты можно внести в систему доказательств разные понятия: например, вердикт присяжных, приговор судей и т. д. Возьмем вердикт присяжных. Разве мы верим ему не на основании предположений? Мы предполагаем, что присяжные способны оценить доказательства, что они имеют желание открыть истину и т. д. Следовательно, и вердикт уголовное доказательство? Но нам возразят: "Да, это так; но вердикт присяжных есть оценка доказательств. Он основан на обстоятельствах дела, но сам не есть обстоятельство дела". Возражение совершенно справедливо; но нужно также прежде знать есть ли экспертиза доказательство или суждение о доказательствах; обстоятельство дела или суждение об обстоятельствах дела?(14) Все это приводит к мысли, что воззрение Миттермайера неверно, что он сделал ошибку в самой постановке вопроса. Повторяем, прежде чем определять сходство экспертизы с тем или другим видом доказательств, нужно предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза вообще доказательство в техническом значении этого слова?
III. Третье воззрение на экспертизу состоит в том, что она вовсе не доказательство.
Эксперты по этому воззрению, judices facti, решающие фактические вопросы, которые, подобно преюдициальным, обусловливают решение всего дела. Уже итальянские и французские практики XVI столетия высказывали мысль, что мнения экспертов, в особенности медиков, должны пользоваться полным доверием и что экспертов не следует рассматривать как свидетелей (Arch. des Grim. 1833, s. 206). Старые юристы и камералисты называли сведущих людей судьями, а их мнения sententiae (Arch. fur civil. Praxis, II, s. 120). Впрочем, этот старый взгляд вскоре был затерт высокомерием юристов. Взгляд на экспертов как на судей фактов не затерялся, впрочем, и в новейшее время нашел защитников в литературе первой половины настоящего столетия. Так, Бирнаум (Arch. des Crim. 1833, s. 207) доказывает, что заключение сведущих людей не доказательство, а суждение, и на этом основании он требует совершенного преобразования организации медицинской экспертизы на суде. Пратобевера и Карминьяни (Mitterm., Beweislehre, s. 186) так же видят в экспертизе суждение, а не доказательство. Отчасти этого же взгляда придерживается и Клейншрод (Arch. des Grim., 1802. s. 3). Хотя он и считает "личный осмотр чрез экспертов совершенно самостоятельным доказательством", однако, прибавляет, что "при таком осмотре дело заключается не столько в чувственном восприятии, сколько в исследовании и анализе известных предметов, и доказательство в этих случаях не столько содержится в исследуемых явлениях, сколько в выводимых из них заключениях, по началам известной науки". Сам Миттермайер, смотрящий на экспертизу как на самостоятельный вид уголовных доказательств, говоря о старом воззрении на сведущих людей как на судей факта, признает его правильным. Нужно заметить, что воззрение на экспертов как на судей нигде не было проведено и доказано надлежащим образом. Но на него, во всяком случае, следует обратить внимание в том смысле, что для правильного уяснения юридического понятия экспертизы следует предварительно решить вопрос: есть ли экспертиза доказательство вообще? Слово "доказательство" употребляется нами здесь в техническом смысле. Мы обращаем внимание читателя на это ограничение, потому что без него все исследование может представиться одною праздною схоластическою забавой. В обширном смысле экспертиза, конечно, доказательство, потому что подтверждает же она или отрицает что-либо. Но в таком обширном значении и судейский приговор доказательство. Однако ясно, что о таких доказательствах здесь не может быть и речи. Мы здесь имеем дело с системою уголовных доказательств. После этих предварительных замечаний приступим к решению постановленного вопроса, решению, материал для которого мы уже собрали при обозрении различных взглядов на сущность экспертизы.
II.
Для решения вышепостановленного вопроса, можно ли внести медицинскую экспертизу в систему уголовных доказательств, нам нужно сделать значительное отступление и рассмотреть, по возможности подробно, деятельность эксперта на следствиях предварительном и судебном. Это отступление, во-первых, познакомит с положением эксперта в процессе, а во-вторых, даст и материал для решения занимающего нас вопроса. Итак, посмотрим прежде, в чем заключается:
а) Деятельность эксперта на следствии предварительном.
Вопрос о виновности состоит из трех частей: а) совершилось ли событие преступления, b) было ли оно деянием подсудимого и с) должно ли оно быть ему вменено в вину? Все эти вопросы, разрушаемые окончательно на суде, служат, однако, предметом следствия предварительного. Из них в этом сочинении важны для нас первый и третий, потому что в исследовании этих вопросов принимает участие медицинская экспертиза. Рассмотрим сначала первый из них, насколько в него входит участие врача. Вопрос о том, совершилось ли событие преступления, составляет пункт, который должен быть расследован прежде всех других, если хотят, чтобы уголовное следствие соблюдало известный метод как необходимую гарантию истины. Прежде чем судья переходит к изобличению кого-либо в совершении преступления, он должен убедиться, что событие преступления действительно случилось. "Corpus delicti, говорит Бэст (см. Мarquardsen, Enigl. Beweislehre, s. 278), должен быть ясно и несомненно доказан". Уже давно, несколько столетий назад, уголовное правосудие приняло благодетельный принцип, что полное восстановление объективного состава преступления должно быть основою следствия, что, только имея под ногами такую почву, следователь может перейти к изобличению подсудимого. Принцип этот в процессе инквизиционном соблюдался довольно строго: специальное следствие и постановление приговора могли иметь место только в том случае, когда объективный состав преступления был доказан, когда труп убитого был найден, когда вопрос, было ли в данном случае убийство или самоубийство, естественная смерть или отравление, был разрешен, по возможности основательно. В особенности, английское право крепко держалось и держится начала, что обвинение прежде всего должно позаботиться о полном восстановлении объективного состава преступления. Понятно, что такое исследование corpus delicti может иметь место только в преступлениях, которые оставляют после себя внешние следы (vestigia delicti). В особенности, сюда относятся убийства во всех видах, различные повреждения, изнасилования и многие другие преступления, в которых медицинская экспертиза не имеет применения и о которых нам поэтому нет нужды говорить. Мы сказали, что английское право строго соблюдает принцип исследования объективного состава преступления. К сожалению, нельзя сказать того же о новом континентальном процессе. Вот что говорит по этому поводу Миттермайер: "Прежнее благодетельное учение о необходимости полного восстановления объективного состава преступления и дачи, таким образом, следствию прочного основания было существенно потрясено отменою законной теории доказательств и принятием начала внутреннего убеждения для решения вопросов о виновности подсудимого. Удобное воззрение, что прежнее учение о доказывании объективного состава преступления было последствием формальной теории доказательств, нашло себе легкий доступ во Франции. Скоро привыкли к мысли, что вопросы, совершилось ли событие преступления и есть ли оно деяние подсудимого, могут быть рассматриваемы присяжными как нечто нераздельное, что им нет надобности предварительно решать первый вопрос.
Таким образом, французские прокуроры, верные положению les corps de delit est le delit meme в тех уголовных случаях, где объективный состав преступления может быть исследован только медицинским экспертом, как, например, в процессе Лемуан вопрос, жил ли ребенок до сожжения, или где эксперты дают разноречивые заключения, прокуроры, говорим, рассматривают все эти вопросы как побочные обстоятельства и увещевают присяжных не обращать большого внимания на экспертизу. Не менее обычно во Франции и то, что председатель при допросе подсудимого старается хитрыми вопросами и указанием противоречий в ответах добиться явного или подразумеваемого сознания; а в заключительной речи обращает главное внимание присяжных на доказательства виновности подсудимого, вместо того, чтобы внушить им, что первая их обязанность убедиться, совершилось ли событие преступления, служащего предметом обвинения? Напрасно будем мы искать во французских резюме важное указание, составляющее обыкновенно первую часть заключительной речи английского президента, что присяжные прежде всего и помимо доказательств виновности подсудимого должны решить вопрос о corpus delicti. При этом добросовестный английский президент указывает присяжным главные пункты вопроса, например, умер ли человек от отравления, объясняет существующие в деле сомнения и предостерегает от увлечений. В особенности сильно погрешают французские председатели и прокуроры против принципа исследования corpus delicti в процессах, основанных исключительно на уликах. Обыкновенно в таких случаях стараются восполнить недостаток доказательств внешнего состава преступления уликами виновности подсудимого.*(20). В таких случаях выводы о виновности подсудимого делаются из того, например, что у него был мотив для преступления, что он имел полную возможность дать яд, что он имел таковой, что он один ходил за больным, что он тщательно уничтожил экскременты его, что он не соглашался на вскрытие трупа и т. д., между тем как все подобные улики имели бы значение тогда только, когда бы доказано было, что предполагаемая жертва преступления умерла действительно вследствие отравления.
Что касается нашего законодательства, то по рассматриваемому вопросу есть в нем некоторые указания, дающие право заключить, что оно сумело оценить значение предварительного исследования судом объективного состава преступления. Такие указания мы находим в ст. 754 Устава уголовного судопроизводства. В ней сказано: вопросы о том, совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и должно ли оно быть вменено ему в вину, соединяются в один совокупный вопрос о виновности подсудимого, когда никем не возбуждено сомнения ни в том, что событие преступления действительно совершилось, ни в том, что оно должно быть вменено подсудимому в вину, если признано будет его деянием. Из этой статьи видно, что в тех случаях, когда в деле бывает сомнениe по вопросу о том, совершилось ли событие преступления, подсудимый (или его защитник) имеет право требовать выделения этого вопроса о виновности. Для более всестороннего обсуждения рассматриваемого нами пункта не мешает обратить внимание на рассуждения, бывшие о нем в комиссии, вырабатывавшей наш Устав уголовного судопроизводства. Известно, что в последний предлагалось включить некоторые общие правила о силе доказательств в виде руководства для присяжных при решении вопроса о виновности по внутреннему убеждению. В числе этих правил встречается такое: "Никто не может быть признан виновным в преступлении, если нет положительного удостоверения в том, что cиe преступление действительно совершилось". Против принятия этого правила выставлены были следующие возражения: в ст. 3 сказано, что никто не может быть признан виновным и т. д. В таком неопределенном виде правило это ничем не обязывает судью, потому что обусловливается положительностью удостоверения, насчет которой не дается никаких указаний. Нет сомнения, что и при действии этого правила судья будет судить о положительности удостоверения по своему личному усмотрению. Не находя удостоверения в том, что преступления совершались, судья, конечно, не обвинит подсудимого в этом преступлении по той простой причине, что обвинить в совершении того, что сам судья признает не совершившимся, значит утверждать и отрицать в одно и то же время существование преступления. Очевидно, что нельзя вводить в Устав уголовного судопроизводства такое правило, которое принадлежит к коренным законам мышления, соблюдаемым бессознательно всяким здравомыслящим человеком. Правда, что рассматриваемому правилу можно дать более определенный вид, постановив, что никто не может быть осужден за преступление, которого состав или внешняя оболочка (corpus delicti) не обнаруживается ни в каких вещественных уликах; например, никто не может быть обвинен в убийстве или подлоге, если нет налицо тела убитого или подделанного акта... В таком виде это правило, конечно, могло бы найти место в Уставе уголовного судопроизводства; но оно не на столько непреложно справедливо, чтобы принять его за правило, безусловно обязательное. Бывают случаи, в которых освобождение от наказания подсудимого, успевшего истребить вещественные следы преступления, но уличаемого всею совокупностью обстоятельств дела или даже и собственным его признанием, было бы явным неправосудием. Законодательная власть не может провозгласить за безусловно обязательное такое правило, которое было бы патентом на безнаказанность за все преступления, которых вещественные следы истреблены преступниками.
Мы нарочно выписали весь этот мотив, чтобы показать, какие, между прочим, можно сделать возражения против требования полного восстановления объективного состава преступления. Возражения эти неновы. Последнее из них получило большую известность после слов Бентама. По вопросу о том, можно ли доказывать corpus delicti не только свидетелями, но также уликами, он сказал: "Если бы это было так (т. е. если бы не допускать косвенного доказывания corpus delicti), то преступнику ничего лучшего не оставалось бы делать, как уничтожить только труп убитого человека". В сущности это возражение не так сильно, как кажется. Приводимый в мотиве "патент на безнаказанность" есть приобретение каждого подсудимого, успевшего уничтожить те или другие доказательства своей виновности. По началам всякого правильного процесса, между прочим и нашего, подсудимому предоставляется, например, важное право молчать (ст. 685 Устава уголовного судопроизводства) и не подвергаться допросу (ст. 683) в случае непризнания им своей виновности. Это правило принято в качестве гарантии. Но нужно ли доказывать, что и оно часто дает подсудимому возможность скрыть многое от суда, что оно ставит подсудимого в довольно выгодное положение по отношению к обвинителю, на плечи которого наваливается все бремя доказывания. Ясно, что и здесь может быть речь о патенте на безнаказанность. Далее: правило, соблюдаемое во всякой цивилизованной юридической практике, именно что всякое сомнение о вине или степени виновности подсудимого объясняется в его пользу (см. ст. 169 и 813 Устава уголовного судопроизводства) может быть укоряемо еще резче, чем правило о наличности corpus delicti на следствии. Не дает ли это правило награду подсудимым, сумевшим так ловко обставить свое дело, что в нем находит много сомнений? А всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого; за всякий пункт, им запутанный, он получает, таким образом, награду in dubio in mitius! Но истолковывать подобным образом гарантии подсудимого нельзя. Всякая гарантия дает, конечно, возможность тому или другому злодею вырваться из рук правосудия, но эта же гарантия дает возможность оправдаться невинному и уже одна возможность такого факта служит великою наградою законодателю! Уничтожать существующие и не давать других правосудных гарантий потому только, что ими может воспользоваться иной преступник для избежания наказания за свои преступления, значит не понимать значения осуждения судом невинных людей. Лучше освободить десять виновных, чем осудить одного невинного правило действительно старое и сильно помятое судебными ораторами разного пошиба, но тем не менее великое и показывающее, что люди, создавшие его, глубоко понимали сущность правосудия. Они понимали, что различные постановления закона о доказательствах дают там и сям иным преступникам возможность избегнуть заслуженного наказания, но зато делают возможным оправдание для невинных. То правило, наконец, кроме гуманного, имеет еще и важное социальное значение.
Об этом мы находим прекрасную страницу у Бэста (см. Marquardsen, s. 41). Установляя различие между историческими доказательствами вообще и судебными в особенности, он говорит: "Другая черта отличия судебных от всех прочих (исторических) доказательств состоит в том, что законодатель, постановляющий о них правила, должен, отрешившись от интересов сторон в каждом отдельном случае, обращать внимание на общественные последствия судебных приговоров. С этой точки зрения, вред от виновной бездеятельности судов значительно превышает зло, которое может получиться от неправильной их деятельности. Осуждение и наказание невинного и оправдание виновного эти два приговора, с логической точки зрения, ничем друг от друга не отличаются: оба они ложны, оба далеки от истины. Но законодатели и судьи всех времен и стран согласны в том, что если вычислить социальный вред, проистекающий от каждого из этих приговоров в отдельности, то первый из них представится злом гораздо более важным, чем второй. Неправильные оправдания могут поощрять дурных людей к нарушениям закона. Это высшая степень их вреда. Но осуждения невинных делают то, что xopoшиe члены общества смотрят со страхом и отвращением на законы, отказывают им в своем содействии и, таким образом, парализуют руки правосудия. К этому нужно прибавить еще два последствия: побуждение для действительно виновного продолжать преступную деятельность, потому что он видит вместо себя наказанным другого, и страдания невинного". Обращаясь после этого отступления к главному предмету нашего рассуждения, к вопросу о том, должен ли непременно быть corpus delicti налицо при исследовании объективного состава преступления, нужно заметить, что дать безусловное правило вроде следующего: "При неимении corpus delicti невозможно изыскание события преступления", нельзя уже и потому, что трудно себе a priori представить все те благоприятные условия, которые могут случайно явиться на помощь следователю в процессе, в котором corpus delicti не найден. Заметим только, что отсутствие corpus delicti в случаях, когда объективный состав преступления восстановляется путем медицинской экспертизы, может сделать невозможным самое исследование. Для того, чтобы слова не казались голословными, нам стоит только привести для примера несколько случаев, в которых исследование события преступления производится при помощи медицинской экспертизы. Возьмем убийство. Правда, и не имея трупа, можно исследовать объективный состав преступления. Но это может иметь место только при самых благоприятных условиях. Если свидетели нам покажут, что они видели труп; если они нам опишут в подробностях замеченные на нем повреждения; если найдено будет орудие, которым произведены те повреждения; если нам доставлены будут сведения о личности убитого, то мы, быть может, и составим себе определенное убеждение о внешнем составе преступления. Но и в таких, даже по благоприятным условиям, редких случаях, эксперты все-таки могут сильно затрудняться при установлении причинной связи между повреждениями и смертью. В значительном числе случаев, при неимении трупа, экспертам невозможно будет решить вопрос: было ли в данном событии убийство или самоубийство? А между тем это важный пункт во многих уголовных делах. Вопрос о том, следует ли в известном случае принять убийство или самоубийство, решается на основании всех конкретных подробностей, часто самых, повидимому, неважных и заметных только для опытного глаза медика. Я здесь говорю, конечно, о внешних признаках. Спрашивается: возможно ли восстановить эти важные подробности на основании свидетельских показаний? Можно ли надеяться, что глаз обыкновенного свидетеля заменит нам опытный взгляд судебного медика? Едва ли. Вопросы о том, имеем ли мы дело с убийством или самоубийством, очень затруднительны даже для медиков. Словом, необходимость наличности corpus delicti при медицинских исследованиях должна быть принята за общее правило. Возможные исключения из этого положения нужно считать редкими явлениями.
После всего сказанного ясна цель медицинского изыскания на предварительном следствии. Она заключается в восстановлении объективного состава преступления. Значение предварительного следствия в этом отношении громадно. Многие вопросы, касающиеся восстановления объективного состава преступления, решаются здесь часто, по необходимости окончательно, хотя бы уже и потому, что данные, послужившие основанием этому решению, не могут быть сохранены для суда. Эти данные, значение которых для экспертизы так велико, имеют весьма часто только временное существование. Их следы уничтожаются. Свойства и величина кровяных пятен, подробности в положении трупа (как, например, висел повешенный высоко или низко над землею; как затянута была вокруг шеи веревка, обстоятельства, важные для решения вопроса о самоубийстве) и многие другие признаки существуют только на предварительном следствии. Так как все эти обстоятельства наблюдаются на следствии врачом-экспертом, то его наблюдение и составляет все, что остается от этих обстоятельств для судей, присяжных и медиков на суде. В случаях отравления одно предварительное следствие часто только и может дать материал для решения возникающих вопросов, и вот почему. Известно, что химическое исследование не всегда в состоянии открыть в трупе яд. Поэтому юристами и признано, что неоткрытие яда еще не составляет доказательства тому, что отравления не было. Отравление может быть доказано и явлениями в трупе, симптомами, сопровождавшими болезнь и смерть жертвы. Но симптомы, например, весьма часто могут быть восстановлены только путем допроса свидетелей. А этот путь тогда только может вести к цели, когда избирается вскоре по совершении преступления. "Сильно ошибаются, замечает Миттермайер, те юристы, которые предполагают, что такой допрос свидетелей может быть сделан с одинаковым успехом и на суде по истечении долгого времени по совершении преступления. Никогда нельзя надеяться получить от свидетелей через несколько месяцев точные сведения о разных мелких обстоятельствах дела. Свидетель, которому на допросе подчас изменяет память, склонен будет подтверждать руководящиe вопросы о разных обстоятельствах, мелких для человека незнающего, но важных и полных интереса для медика. Фантазия и влияние слышанного от других людей будут восполнять пробелы в памяти свидетелей".
Из сказанного нетрудно убедиться, что в случаях, когда объективный состав преступления восстановляется путем медицинской экспертизы, предварительное следствие составляет почти единственную стадию, где решение медицинских вопросов может быть основано на материалах, более или менее удовлетворительных. Здесь часто только и возможно настоящее медицинское наблюдение; здесь только и возможно получить достоверные показания; здесь только и не может быть основательного подозрения, что память изменяет свидетелю; здесь только и возможно подобие тех мелких обстоятельств, которые, не имея в себе часто ничего специальнонаучного, помогают, однако, в руках наблюдательного эксперта открытию истины.
Вот почему экспертиза на предварительном следствии заслуживает особенного внимания. Дело законодателя так ее организовать в этом отделе процесса, чтобы медик имел возможность пользоваться всеми материалами, необходимыми для решения подлежащих ему вопросов. Никакой эксперт, как бы велики ни были его способности и как бы обширны ни были его сведения, ничего не сделает, если он на суде должен дать заключение по медицинскому свидетельству, плохо составленному. Выше мы привели слова Орфилы, из которых видно, что главная причина неудовлетворительности экспертиз на суде плохие экспертизы на следствии предварительном. Ту же мысль высказывал и Миттермайер: "Опыт показывает, говорит он, что главный недостаток приговоров, считаемых неправильными, заключается главным образом в неудовлетворительных исследованиях объективного состава преступления". (Gerichtssaal, s. 326). В статье, помещенной в Gerichtssaal'е 1860 г., Миттермайер излагает главнейшие препятствия, встречающиеся на практике правильному медицинскому исследованию, и выставляет необходимые условия, которыми должно обладать предварительное следствие для успешного восстановления объективного состава преступления. Считаю нелишним привести здесь главнейшие его выводы. Прежде всего, говорит он, нужно обратить внимание на особенности тех случаев, которые, не представляя вначале никаких подозрительных фактов, впоследствии делаются, однако, предметом запутанных процессов, причем правосудие часто лишено бывает важнейших фактов для раскрытия истины. Сюда, например, относятся случаи внезапных заболеваний, причем болезненные симптомы могут быть объяснены естественною причиною, как, например, в тех случаях отравления, где болезненные явления могут быть объяснены простудой, не свариваемою пищей и т. д. Если в таких случаях и бывает даже медик, то ему и в голову не приходит мысль об отравлении, частью потому, что он, например, знает семейство, в котором находился больной, частью потому, что домашние обыкновенно выставляют какую-нибудь причину болезни, что, конечно, имеет влияние на врача, так что он приступает к постели больного с предвзятым уже взглядом на болезнь. В других делах трудность исследования объективного состава преступления обусловливается самим случаем, по обстоятельствам которого затруднительно решить вопрос: совершилось ли убийство или самоубийство? Иногда смерть можно объяснить даже трояко: преступлением, самоубийством и естественною причиной. В отравлениях исследование часто бывает недостаточно еще потому, что свидетельские показания о болезненных симптомах, не имевших в себе ничего поразительного, даются иногда спустя несколько месяцев, причем свидетель не может припомнить всех подробностей, а между тем они-то имеют громадное значение для экспертизы. Весьма часто исследование бывает потому трудно, что преступник умышленно изменяет положение трупа и дает ему такую обстановку, чтобы дело получило вид самоубийства. Такие хитрости в первый момент могут ввести в заблуждение. Напротив, в других случаях, родственники самоубийцы под влиянием непреступных, впрочем, побуждений изменяют положение и обстановку трупа с целью предать происшествию вид убийства. Окружающие больного часто бывают его убийцами и обманывают других людей, в том числе и врача, ложным описанием болезненных явлений. Истина нередко страдает оттого, что положение и обстановка трупа изменяются подающими помощь и старающимися оживить умершего. Это часто бывает в случае повешения: подающие помощь перевязывают веревку, снимают ее с шеи, между тем как положение повешенного и способ прикрепления веревки только и дают в таких случаях возможность решить вопрос, с чем мы имеем дело с убийством или самоубийством?
Во многих случаях исследование бывает неуспешно потому, что окружающие больного, имея подозрение в отравлении, скрывают это, однако, как можно долее от правосудия, щадя честь семейства. Иногда исследователь истины лишается важных фактов, вследствие непонимания важности их, так, экскременты больного часто выбрасываются вон, а между тем они имеют важное значение в случаях отравления. Исследование объективного состава преступления может не иметь успеха и потому, что труп, после поверхностного его осмотра, позволяют хоронить, или потому, что он вне города попадает в руки сельского начальства, не имеющего понятия о важности тех или других признаков. Наконец, во многих случаях правильное исследование на первых, а следовательно самых важных порах, страдает от приглашенных экспертов, не имеющих необходимых научных сведений и навыка. Часто обдуцент ничего не знает о признаках данной болезни или принимает трупные явления за признаки действовавших причин смерти. Все приведенные соображения могут объяснить, почему так часто в процессах с участием медицинских экспертов следствие не имеет полноты, необходимой для постановления на суде правильного приговора. Для того, чтобы исследование объективного состава преступления при помощи медицинской экспертизы было успешно, необходимо, чтобы предварительное следствие отвечало следующим требованиям:
1) Следствие должно начаться, по возможности, скоро после извещения о происшествии. Медленность делает невозможным наблюдение настоящего положения corpus delicti, потому что многие обстоятельства по прошествии времени или же вследствие изменений в обстановке теряют свое значение для раскрытия истины (например, положение трупа, оружия и т. д.). В случаях, когда произведены какие-либо перемены в обстановке, необходимо сейчас же расследовать первоначальное положение предметов, например, допросить свидетелей, видевших первыми труп (ст. 330 Устава уголовного судопроизводства также об этом заботится: судебный следователь производит предварительный внешний осмотр и составляет протокол.., а равно о всех переменах, происшедших в положении осматриваемых предметов).
2) Следствие должно производиться неодносторонне и осторожно. Исследователь должен обращать внимание как на факты, подтверждающие совершение преступления, так и на обстоятельства, опровергающие эту мысль, ибо эти последние могут впоследствии на суде получить важное значение для защиты (того же требует и наш Устав: ст. 333 велит сведущим людям обращать внимание на все признаки, исследование коих может привести к открытию истины).
3) Все открываемые факты должны быть отмечаемы для того, чтобы впоследствии на суде они могли иметь значение судебных доказательств; они должны быть так установлены, чтобы на них могли ссылаться стороны (нечего и говорить о том, что наш Устав уголовного судопроизводства об этом заботится: ст. 344 говорит: "Акт осмотра, или свидетельство, передается от врача следователю, если возможно, вслед за освидетельствованием и никак не позже трех суток". По ст. 1748 Устава судебной медицины акт осмотра тела, свидетельство (visum repertum) есть обязательный ответ на сделанный присутственным местом вопрос, относительно всего того, что оказалось и открылось при осмотре мертвого тела и от чего смерть последовала).
4) Во всех случаях, где восстановление объективного состава преступления требует специальных сведений, должен быть призван своевременно эксперт. Следователь должен быть настолько знаком со значением технического исследования, чтобы понимать, какие нужны меры предосторожности для успешного исследования (собрание и сохранение различных веществ, например, экскрементов), какие пункты должны быть подвергнуты научному исследованию и что необходимо для полноты последнего (это очень важно, например, в случаях отравления, где весьма часто по небрежности не сохраняют частей тела, например, печени, или же отделений, например, мочи, в которых по новейшим исследованиям весьма часто открывают яд). Нельзя при этом не упомянуть, что следователь должен быть непременно знаком как с судебною медициной, так и с химией. Вследствие незнакомства с этими науками остаются часто не расследованными весьма важные пункты, потому что, как показывает опыт, многие из экспертов не выходят из пределов предлагаемых им вопросов. Таковы условия успешного исследования объективного состава преступления (Mittermaier, Gerichtssaal, Jahrg. 12). После общих замечаний о значении экспертизы на предварительном следствии обратимся к подробностям деятельности экспертов в этой стадии уголовного процесса. Прежде всего вспомним то, что нами сказано было выше о роли врача при медицинском исследовании. Она совершенно самостоятельна врач сам производит медицинское исследование, не подчиняясь при этом никакому чуждому влиянию. Его деятельность состоит в исполнении не отдельных действий по указанию следователя, а в целом и самостоятельном исследовании медицинского вопроса в уголовном делe. Это положение доказывается теми нравами, которыми пользуются эксперты на предварительном следствии.
1. Эксперт имеет право ознакомиться с теми сведениями, которые уже собраны следователем по данному делу. Ст. 341 Устава уголовного судопроизводства говорит: "При производстве судебно-медицинского осмотра судебный следователь сообщает врачу, по его требованию, те из имеющихся о мертвом теле сведения, которые могут служить указанием, на что врач должен при вскрытии тела обратить внимание". Для успешного исследования эксперт должен непременно уяснить себе все подробности дела. Приведенная статья дает эксперту возможность познакомиться с содержанием anteacta. Только в ней нет указаний для решения вопроса: имеет ли он право непосредственно обозревать эти акты? В прежнее время как юристы, так и медики много спорили об этом вопросе. Известные даже юристы отрицали право эксперта читать следственные акты. Они так рассуждали: "К чему эксперту знать все обстоятельства дела? Что можно найти при медицинском исследовании, они найдут, а нам только это и нужно". По всему видно, что юристы усердно заботились об ограждении беспристрастия судебного врача от предвзятых мнений, могущих будто бы образоваться при чтении следственных актов(15). Но они при этом совсем забыли, что от эксперта требуется не только отчет о виденном, но и научное заключение, последнее же может образоваться только при основательном знании всех обстоятельств данного случая. В настоящее время вопрос этот может считаться совершенно поконченным(16). И медики, и юристы совершенно согласны в том, что эксперт имеет полное право читать следственные акты. Так, Шауэнштейн (стр. 26) замечает, что, каков бы ни был объект, предложенный на обсуждение врача, последний всегда должен ознакомиться со всеми подробностями данного случая прежде, чем подаст свое мнение. Если он надеется извлечь какую-нибудь пользу из рассмотрения судебных актов, то он должен потребовать, чтобы они были ему сообщены, ибо часто обстоятельства, с виду ничтожные, для опытного и мыслящего эксперта могут послужить важною точкой опоры и бросить яркий свет на те или другие явления, казавшиеся сначала совершенно не понятными. Беккер (Lehrbuch d. gerichtlichen Mediz. s. 14) прямо говорит: "Опыт давно показал, что запрещение экспертам читать письменное производство дела мешает основательности их заключений". То же, в других только выражениях, заявляют Бухнер (Lerbuch, s. 53) и Каспер (Handbuch, s. 14). Со своей стороны, и юристы в настоящее время совершенно согласны с приведенными мнениями судебных медиков. Так, один из них, Ягеманн (Zeitschrift fur deutsches Strafverfahren, В. II) замечает, что современный практик даже не в состоянии будет понять, как это ученые прежнего времени могли спорить о вопросе: следует ли дозволить прочтение следственных актов медику, приготовляющемуся дать научное заключение о деле? Что касается нашего Устава уголовного судопроизводства, то хотя в нем и не говорится о сообщении врачу следственных актов, а только "имеющихся о мертвом теле сведений", но нетникакого сомнения, что дозволение медику прочесть протоколы следствия едва ли составит нарушение закона. Так смотрят на дело и практики: нет сомнения, что, в силу ст. 341, врач имеет полное право на прочтение сведений, содержащихся в деле, так как при словесном сообщении их следователем могут укрыться такие мелкие обстоятельства, которые для эксперта имеют важное значение. Уже это право эксперта знакомиться пред медицинским исследованием с обстоятельствами данного дела, показывает, что его деятельность имеет совершенно самостоятельный характер, что она состоит не в отдельных объяснениях различных явлений, а в цельном изучении и исследовании вопроса. Он знакомится с делом и, смотря по обстоятельствам, дает то или другое направление своим взысканиям. Мысль эта представится еще рельефнее при дальнейшем изложении.
в силу ст. 341, врач имеет полное право на прочтение сведений, содержащихся в деле, так как при словесном сообщении их следователем могут укрыться такие мелкие обстоятельства, которые для эксперта имеют важное значение. Уже это право эксперта знакомиться пред медицинским исследованием с обстоятельствами данного дела, показывает, что его деятельность имеет совершенно самостоятельный характер, что она состоит не в отдельных объяснениях различных явлений, а в цельном изучении и исследовании вопроса. Он знакомится с делом и, смотря по обстоятельствам, дает то или другое направление своим взысканиям. Мысль эта представится еще рельефнее при дальнейшем изложении.
2. Сведущие люди, производя освидетельствование, не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование коих может привести к открытию истины (ст. 333 Устава уголовного судопроизводства). Эта обязанность экспертов представляет в настоящем свете ст. 332, по которой следователь предлагает сведущим людям словесно или письменно вопросы, подлежащие их разрешению. Эксперт, следовательно, по ст. 333 не связан в своих изысканиях вопросами, которые часто могут быть неполны, односторонни и даже нецелесообразны. Опыт показывает, что вопросы, предлагаемые судьею медикам, часто не соответствуют особенностям данного случая в том виде, в каком последние представляются с медицинской точки зрения; еще чаще случается, что эти вопросы не исчерпывают предмета. Иначе, впрочем, и быть не может, потому что для удовлетворительной постановки таких вопросов, собственно, необходимы специальные сведения. Врач обязан отнестись к делу самостоятельно. Приготовляясь к званию судебного медика, он должен познакомиться с требованиями, для удовлетворения которых призывается правосудием. В каждом уголовном деле он должен понимать, что именно нужно узнать суду от него(17). Впрочем, судебная медицина во всех почти учебниках давно уже излагается согласно этой потребности. Свою систему она строит сообразно цели судебно-медицинских исследований. Она располагает свои учения по юридическим вопросам, для решения которых приглашаются эксперты. В каждом судебно-медицинском учении определяется главный пункт, исследование которого необходимо для судебных целей. Судебная медицина не самостоятельная наука, а совокупность естественнонаучных сведений в применении к различным потребностям правосудия. Следовательно, ее содержание всегда будет определяться характером юридических случаев. Таким образом, медик, занимающийся специально этою наукой, при самом ее изучении узнает, что именно нужно правосудию знать в каждом отдельном случае. Ему это во всяком случае удобнее и легче узнать, чем следователю настолько познакомиться с судебною медициной, чтобы предлагать врачу исчерпывающие дело вопросы. Все сказанное приводит к убеждению, что врач не может быть настолько стесняем вопросами следователя, чтобы не иметь права выходить из их пределов. Вот почему закон и налагает на него обязанность не упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование коих может привести к раскрытию истины. Эта обязанность, таким образом, служит лучшим подтверждением мысли, что врач не исполнитель отдельных только действий, предписываемых судьею, а самостоятельный исследователь медицинских вопросов.
3. При производстве медицинского исследования эксперту необходимо предоставить право делать, кроме осмотра, еще и другие исследования, как, например, допросы подсудимых, свидетелей. Будет ли он это делать непосредственно, или чрез следователя, это не изменяет сущности дела. Наш закон об этом ничего не говорит. Но такое право на следствии едва ли может подлежать сомнению. Допрос подсудимых и свидетелей остается иногда даже единственным материалом экспертизы, когда нет вещественных предметов для медицинского исследования (например, когда эти вещественные следы преступления исчезли или же сделались негодными к исследованию например, труп может сделаться негодным для исследования вследствие сильного гниения). Впрочем, во многих случаях, даже при существовании вещественных предметов медицинского исследования, допрос подсудимых и свидетелей имеет важное значение для врача. Возьмем, для примера, детоубийство. Вот какие, например, требования предъявляет Шауэнштейн судебному врачу в таких случаях. "Допуская, говорит он, что исследование подозреваемой вполне доказало или, по крайней мере, не опровергло предположения, что она недавно родила, задача эксперта этим еще далеко не выполнена; ему остается еще искусным допросом обвиняемой... разъяснить себе, первые ли это были роды у обвиняемой или же нет... он должен ознакомиться с местностью, где произошли роды, разузнать о положении, которое приняла родильница во время родов, обо всем ходе последних, о том, вытекли ли пред родами околоплодные воды, когда вытекли и не было ли кровотечений, о том, что заметила мать на ребенке, что она с ним делала и т. д.". Словом, эксперт, по требованию Тардье (Архив судебной медицины 1868. n 1, 15), должен: "Определить физические и нравственные условия, в которых находилась женщина, обвиняемая в убийстве, и не только самый факт и время родов, но и те условия, при которых совершались роды, и влияния, которым могла подвергаться мать, убившая своего младенца, а также определить все обстоятельства факта, относящиеся к преступно употребленному способу, к месту, где совершено преступление, и к различным действиям, которые за ним следовали". Кратко: исследование медика в редких только случаях может ограничиться одним медицинским осмотром. Для составления основательного заключения он нуждается в допросах подсудимого и свидетелей, часто в дополнении следствия. Как должны производиться такие допросы: непосредственно ли экспертом или чрез следователя, вопрос чисто практический. Едва ли можно считать удобным допрос чрез следователя. Допрос эксперта должен иметь (например, по отношению к подсудимому) скорее характер беседы, чем формального предложения вопросов. Но ведение такой беседы чрез следователя может замедлить и затруднить дело. Конечно, можно требовать, чтобы допрос эксперта производился в присутствии следователя. Однако и это требование, с судебной точки зрения совершенно справедливое, не всегда должно быть удовлетворяемо. Так, в случаях исследования душевного состояния подсудимого присутствие следователя может вредить беседе врача с подлежащим его психиатрическому исследованию подсудимого. Обращаясь к выводу, который можно сделать из представленных прав эксперта, заметим, что деятельность его на предварительном следствии, с логической точки зрения, вполне аналогична с деятельностью следователя. Он решает не отдельные вопросы, предлагаемые ему следователем, а дает заключение о целом деле, с научной точки зрения. Как и следователь, он занимается исследованием факта, пользуясь при этом одними и теми же средствами: личным осмотром и допросами подсудимого и свидетелей. Изыскания врача и следователя различаются не по степени самостоятельности, не по судебной цели, а только по сферам: первый изучает дело с научной стороны, второй со стороны, подлежащей практическому юристу.
Итак, из обзора деятельности врача на предварительном следствии можно и должно вывести следующее положение: с логической точки зрения, эксперт на предварительном следствии в принадлежащей ему сфере явлений производит такое же исследование, как и следователь в своей. Теперь нам нужно рассмотреть деятельность эксперта на предварительном следствии, в случаях, когда исследуется вопрос о вменяемости подсудимого. Выше мы заметили, что ст. 353 Устава уголовного судопроизводства имеет самобытный характер, что она может подать повод думать, что в означенных в ней случаях сам следователь производит психиатрическое исследование при участии врача. Действительно, буквальный ее смысл может внушить такую мысль. Вот что она говорит: "Если на следствии окажется, что обвиняемый не имеет здравого рассудка или страждет умственным расстройством, то следователь, удостоверясь в том как чрез освидетельствование обвиняемого судебным врачом, так и чрез расспрос самого обвиняемого и тех лиц, коим ближе известен образ его действий и суждений, передает на дальнейшее рассмотрение прокурора все производство по этому делу, с мнением врача о степени безумия или умственного расстройства обвиняемого". Таким образом, следователь сам удостоверяется в безумии или умственном расстройстве обвиняемого. С этою целью он допрашивает подсудимого и свидетелей; на этот же конец он назначает освидетельствование чрез врача. Нельзя не признать, что по смыслу этой статьи сам следователь как бы является исследователем вопроса, при участии врача. Но спрашивается: насколько это рационально, целесообразно? Может ли следователь допросом обвиняемого и свидетелей исследовать трудный психиатрический вопрос? Насколько следователь может предлагать идущие к делу вопросы? Может ли следователь настолько знать психиатрию, чтобы производить подобные исследования? Не остается ли это право следователя одною буквой закона без живого приложения к действительности? Все эти вопросы очень легко разрешаются, как только мы обратим внимание на условия, признаваемые знатоками психиатрии необходимыми для удовлетворительного исследования душевного состояния подсудимого. Первое средство, предоставленное законом следователю для исследования душевного состояния подсудимого, есть расспрос последнего. Но это средство может принести пользу только в руках опытного психиатра, а никак не следователя, сведения которого по психиатрии, при всем его желании, все-таки могут быть только весьма поверхностного свойства. Пусть за нас говорит в этом случае ученый, соединивший в себе обширное знание судебной практики с основательными психиатрическими сведениями. "Весьма важны и необходимы, говорит Миттермайер, личные беседы эксперта-психиатра с лицом, подлежащим его исследованию. Всякий врач-психиатр может засвидетельствовать, что очень трудно из одного разговора получить основательные данные, на которых можно было бы построить верное заключение, так как врач легко может быть введен в заблуждение, отчасти вследствие недоверия, с которым больной часто принимает врача, отчасти же потому, что некоторые врачи приступают к разговору с больными с предвзятым мнением... Но очень и очень часто врача вводят в заблуждение спокойное поведение подсудимого, выражения его, которые показывают, что он раскаивается в совершенном им преступлении или сознает незаконность его. Кроме того, опыт показывает, что посредством допросов подсудимых следователями, часто предлагающими замысловатые или подсказывающие ответ вопросы, отнюдь не добываются сведения, за верность которых можно было бы поручиться, но получается только известное число фактов, на которых как на сведениях, добытых при следствии, врач основывает свое заключение. Наилучшим образцом для способа действий эксперта, занимающегося испытанием умственных способностей подсудимого, может служить способ действий, которого держится опытный врач дома умалишенных при исследовании душевного состояния больного, при приеме его в это заведение". Таким образом, расспрос подсудимого с целью определения его душевного состояния есть орудие, действующее успешно только в руках опытного психиатра. Нет сомнения, что расспрос следователя в этом случае может дать весьма мало материалов. Конечно, и следователь может убедиться, что обвиненный безумный или сумасшедший, если эти состояния выражены в самой резкой, площадной форме. Но такие площадные формы и не составляют ведь на практике трудных вопросов. В большинстве случаев следователь будет иметь дело с состояниями, находящимися на рубеже вменяемости и невменяемости. Второе средство, предоставленное законом следователю для определения душевного состояния обвиняемого, заключается в допросе свидетелей.
Конечно, во многих случаях свидетели могут дать весьма интересные показания. Нужно, однако, заметить, что показания их в этих случаях редко приносят существенную пользу. Вот что говорит Миттермайер (Friedreich's Blatter, 1863) о значении свидетельских показаний в подобных случаях: "Показания свидетелей в редких только случаях дают xopoшиe материалы для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого, и показания эти следует отбирать с большою осторожностью, ловкостью и опытностью. Свидетели, представляющие свои наблюдения над подсудимым, обыкновенно не в состоянии наблюдать факты, имеющие действительное значение. Незнакомые с разными формами душевных болезней, люди обыкновенно составляют себе известное представление о том, каково должно быть поведение сумасшедших; по их мнению, сумасшедшиe должны или болтать постоянно бессмысленно, или при каждом удобном случае высказывать свои idees fixes, или же делать телодвижения, свойственные бешеным. Так как свидетели не знают, как часто душевная болезнь постепенно развивается в течение долгого времени, то многие явления, которые опытный врач признал бы предвозвестниками или признаками последовательно подвигающегося вперед душевного недуга, они склонны относить на счет дурного характера подсудимого, между тем как эти явления знаки болезни.
В особенности в случаях, когда человек страдает ложными представлениями, свидетели склонны объяснять эти явления причудами или фантазией. Что вообще допрос следователем свидетелей по вопросам психиатрическим не может принести пользы, а, напротив, даже вред, потому что свидетелей часто вводят в заблуждение руководящие вопросы следователя, в этом можно убедиться, вспомнив, что судебные чиновники редко бывают знакомы с психиатрией". Все вышесказанное убеждает в мысли, что следователь не компетентен в исследовании психиатрических вопросов, что предоставляемые ему законом для этой цели средства не могут быть им употребляемы надлежащим образом. Единственный человек, могущий в этом случае принести пользу правосудию, есть психиатр. Средства, которые закон предоставляет следователю, если могут принести какую-нибудь пользу, то только в руках специалиста. Вообще, для правильного исследования душевного состояния подсудимого необходимо клиническое наблюдение над последним в хорошо устроенном доме умалишенных*(21). Медику нужно предоставить полную возможность для правильного научного исследования. Как нимало дают свидетели в этих случаях, но вопрос, сделанный им медиком, может добыть важные факты. Только врач и может знать, какие именно нужно предложить вопросы свидетелям и другим лицам для определения прежнего состояния подсудимого. Все сказанное о деятельности врача на предварительном следствии приводит нас к следующим положениям: 1) как и следователь, врач самостоятельно исследует истину; 2) он пользуется для достижения этой цели такими же источниками достоверности, как и следователь, т. е. осмотрами и допросами.
Обращаясь к вышепоставленному вопросу, относится ли экспертиза к системе уголовных доказательств, мы ответим другим вопросом: входит ли в эту систему деятельность следователя? "Конечно, могут ответить входит, но настолько, насколько она добывает уголовные доказательства. Сама же по себе она, конечно, не входит в систему доказательств". То же самое можно сказать и об экспертизе. Она настолько относится к системе доказательств, насколько добывает последние; но сама по ceбе она не доказательство, а изыскание доказательств. Далее. Но эксперт и на предварительном следствии, не ограничивается одним только изысканием доказательств, а еще оценивает их, и эту оценку излагает в виде мнения. На основании 344 ст. Устава уголовного судопроизводства врач после осмотра составляет акт осмотра или свидетельство. Что же такое акт осмотра? Ответ дает Устав судебной медицины. В ст. 1750 1754 последнего находим подробное описание этого акта. Он разделяется на четыре части: а) введение, b) историческая часть, с) мнение и d) заключение. Введение посвящается изложению формальных поводов медицинского исследования. Вторая часть должна содержать описаниe всего хода исследования со всеми оказавшимися в том явлениями и признаками, в таком точно порядке, как они найдены, отличая обстоятельно то, что обнаружилось при настоящем исследовании, от того, что известно по рассказам посторонних лиц, долженствующих тут же быть поименованными, или что открылось из присланных по сему делу формальных бумаг, с показанием номера и страницы, где о том говорится. В этой части излагается, таким образом, материал, добытый медицинским исследованием. На основании этого-то материала и составляется третья часть акта мнение, которое по закону (ст. 1753 Устава судебной медицины) должно быть основано на том, что действительно найдено при вскрытии тела. Это мнение должно быть мотивировано, должно быть подтверждаемо, как выражается закон, достаточными и ясными доказательствами, согласно правилам анатомии, физиологии, патологии и химии, а также заключениям, основанным, если можно, на несомненных опытах и наблюдениях классических по сему предмету авторов. Наконец, в четвертой части акта, в заключении, врач удостоверяет, что весь осмотр составлен по самой сущей справедливости и совести, согласно правилам медицины и по долгу службы и присяги. Таким образом, медицинское свидетельство имеет характер мотивированного приговора, потому что эксперт на основании доказательств приходит к известному заключению. В этом отношении деятельность его совершенно тождественна с деятельностью судьи, принимающего то или другое мнение по делу на основании доказательств. Различие между решениями судебным и научным может быть выражено в двух пунктах: а) они относятся к различным сферам и б) судьи в правильно устроенном процессе должны подать всегда решительное мнение, утвердительное или отрицательное (это, впрочем, происходить не от свойства материала, всегда допускающего такое категорическое решение, а от требований уголовно-политических: существовало же в инквизиционном процессе оставление в подозрении, существует же и теперь в Шотландии вердикт not proven); эксперт же может отвечать, что по данным, у него имевшимся, он не может прийти к решительному заключению. В ст. 1753 Устава судебной медицины сказано: "Поелику открытие истины составляет главный предмет стараний судебного врача, то при составлении осмотра обязан он различать то, что никакому сомнению не подлежит, от того, что только вероятно. Посему, он должен в сомнительных случаях, где обстоятельства дела не совершенно открыты, лучше признаться в невозможности произнести решительное заключение, нежели затемнять и запутывать дело неосновательным мнением". Но если принять во внимание, что в большинстве случаев эксперты всегда встречают более или менее важные сомнения, то придется признать, что эксперты, постановляя известный научный приговор, как и судьи, весьма часто принимают какое-нибудь решение под давлением необходимости составить немедленное заключение. Место для coмнения всегда будет у эксперта; следовательно, его приговор всегда будет приговором, в абсолютную истинность которого он сам не будет верить, который он будет считать настолько истинным, насколько истина могла быть достигнута при известных условиях. Словом, как судья, постановляющий приговор, в большинстве случаев может сказать о своем приговоре: "Я сделал все, что мог; я изучил дело; есть гораздо большая вероятность для предположения, что подсудимый виноват, чем для предположения его невиновности", так точно и эксперт. Абсолютная истина существует только для математических принципов; для всех естественных явлений начала, из которых мы исходим, и заключение, к которому мы приходим, составляют только эмпирические истины. Вот почему эксперт в немногих только случаях, может прийти к гордой мысли, что его экспертиза вполне достоверна, и вот почему его приговор есть приговор по мере сил и возможности. И эта черта экспертизы придает эксперту характер судьи. И слова Фостена Эли: "Dans le for de leur conscience, les experts rendent un jugement, parce qu'ils apportent une solution de la difficulte qui leur est soumise..." показывают, что он глубоко проник в сущность экспертизы. Переходим теперь к рассмотрению деятельности эксперта на следствии судебном.
б) Деятельность экспертов на следствии судебном.
Цель судебного следствия, как известно, заключается не в одной только проверке собранных на предварительном следствии доказательств, но и в самостоятельном исследовании истины. Что касается медицинской экспертизы в этом отделе процесса, то здесь или поверяются медицинские свидетельства, данные на предварительном следствии (ст. 690 Устава уголовного судопроизводства), или же производится новое освидетельствование или испытание чрез избранных судом или указаных сторонами сведущих людей (ст. 692). Права, которыми могут эксперты пользоваться на суде, не определены в подробностях Устава уголовного судопроизводства. Но у нас имеется одно кассационное решение, важность которого едва ли нами преувеличена, если мы скажем, что оно представляет одно из замечательнейших явлений в нашей судебной практике. Это решение и должно служить основным принципом при определении прав экспертов на суде. Оно посвящено, главным образом, разъяснению ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, в которой сказано, что суду предоставлено право назначать и новые освидетельствования или испытания чрез избранных им или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании. Правительствующий Сенат разъяснил, что по буквальному смыслу этих законоположений суд не стесняется ни в назначении числа и избрании сведущих людей, ни в определении срока наблюдения; что затем далее, избрание того или другого способа и порядка освидетельствования должно быть предметом особых постановлений суда, после тщательного ознакомления со свойствами, важностью и условиями подлежащего исследованию события или предмета. Далее в кассационном решении сказано, что от выбора приемов и сведущих людей зависят, в большей части случаев, степень достоверности и значение осмотров и освидетельствований, а потому суды при распоряжениях о назначении исследований должны действовать с особою предусмотрительностью и знанием дела; но приемы их в таком только случае могут подлежать проверке или отмене, когда при установлении их прямо нарушены те условия, которые точно определены в законе, или когда не уважены основанные на этих законах заявления сторон, предъявленные своевременно в заседании суда (кассационное решение 1867, n 204). Согласно основным началам, высказанным в этом решении, в нашей судебной практике, установились следующие приемы при отобрании медицинской экспертизы.
1. Призываемым в судебное заседание экспертам предоставляется право читать письменное производство дела. Это право экспертов после сделанных уже выше замечаний наших не требует доказательств. Но, помимо того, это право признано Сенатом. В кассационном решении 1868, n 945 по делу Алексеева мы читаем: "Предъявление доктору Беркуту подлинного производства имело связь с данным ему поручением составить заключение о состоянии умственных способностей Алексеева во время совершения преступления, для чего ему необходимо было познакомиться с обстоятельствами, сопровождавшими его; такое действие суда правительств Сенат не может признать противозаконным, тем более, что и указываемая подсудимым 570 ст. Устава уголовного судопроизводства не содержит в себе на этот счет положительного воспрещения; притом правительственный Сенат признал правильным и то соображение суда, изложенное в рапорте, что если в известных случаях судебные следователи, произведшие предварительное следствие, могут быть приглашаемы в суд для объяснения произведенного ими освидетельствования (ст. 690), то нет основания не допускать и экспертов к прочтению актов предварительного следствия".
2. Эксперты имеют право присутствовать при производстве судебного следствия. Цель предоставления такого права слишком очевидна, чтобы об этом долго говорить: эксперту необходимо познакомиться для дачи заключения со всеми обстоятельствами данного случая. Это право экспертов составляет уже теперь твердое правило нашей судебной практики, правило, не нуждающееся в доказательствах. При производстве судебного следствия эксперты вправе обозревать вещественные доказательства, имеющие значение для разрешения медицинских вопросов в деле; это правило судебной практики также не нуждается в доказательствах. Далее. Экспертам нужно предоставить и право предлагать свидетелям вопросы чрез председателя. Мы сказали: "нужно". На практике председатели обыкновенно и предоставляют экспертам это право. Но Сенат не осветил этого дозволения. В кассационном решении 1868, n 944, читаем: "Из протокола видно, что один из экспертов спросил председателя, вправе ли эксперты предлагать свидетелям вопросы, касающиеся психиатрических предметов; по этому поводу прокурор заметил, что он находит это возможным, а защитник заявил, что он находит это не только возможным, но и необходимым; вследствие этого суд постановил: дозволить экспертам предлагать свидетелям вопросы чрез председателя. В объяснении суда по этому поводу изложено, что эксперт был допущен к допросу свидетеля, после согласия на то сторон, причем суд руководствовался тем соображением, что порядок, указанный в Уставе уголовного судопроизводства для допроса свидетелей, не может быть буквально применен к экспертам, так как цель призыва тех и других не одинакова: свидетели приглашаются для изложения показания о всем виденном и слышанном ими до судебного следствия, между тем как эксперты обязаны представить не только отчет о произведенном ими освидетельствовании, но в иных случаях вывести заключение о виденном и слышанном на суде. В этих видах ограничение экспертов простым дозволением выслушать показания свидетелей не только не соответствовало бы цели их присутствия на суде, но, по мнению суда, могло бы вредно повлиять на самое заключение, для которого необходимо всестороннее обсуждение данных, представленных судебным следствием. Правительствующий Сенат, со своей стороны, не может признать этих соображений правильными. Напротив того, хотя в законе не содержится положительного воспрещения экспертам предлагать свидетелям вопросы, но ни в 694 и 695 ст. Устава уголовного судопроизводства, определяющих порядок допроса экспертов, ни в 720 725 ст., в коих говорится о порядке допроса свидетелей, не упоминается о том, чтобы свидетелям могли быть предлагаемы вопросы кем-либо другим, кроме сторон, членов суда и присяжных заседателей. На основании этих законов нельзя признать правильным предоставление экспертам права предлагать вопросы и чрез председателя, как это было при рассмотрении настоящего дела, так как председатель, не выслушав еще заключения эксперта, в большинстве случаев не будет иметь возможности оценить необходимость предложения того или другого вопроса. Установленный законом порядок допроса экспертов состоит в том, что они должны подробно излагать свое заключение, которое потребуется от них судом, и если при этом встретят какое-либо недоразумение относительно того или другого обстоятельства и не смогут, вследствие этого, дать правильное заключение, то должны заявить об этом суду, и, затем, встретившееся затруднение должно быть разъяснено не по их инициативе, а по инициативе председателя или сторон, и тогда уже по выслушании заключения эксперта и председателя и стороны будут иметь возможность произвести допрос свидетеля, если таковой представится необходимым". Впрочем, в позднейших решениях Сенат (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.) признал, что вообще эксперты должны предлагать вопросы свидетелям чрез председателя, но когда допрос свидетеля касается специального предмета, председатель может признать более удобным предложить экспертам самим формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационные решения 76/160 Бессера, 99/5 Шаринова). Заметив предварительно, что Правительствующий Сенат не отнял этим решением у экспертов возможности пополнять свои сведения допросом свидетелей, скажем, что мы решительно не может согласиться с тем порядком допроса, который устанавливается этим решением. Прежде всего нужно сказать, что нет ни одной статьи, которая запрещала бы эксперту предлагать на судебном следствии чрез председателя вопросы свидетелям. Правда, в законе нет и прямого на то дозволения. Но в Уставе, например, нет дозволения экспертам читать подлинное производство дела, однако это разрешено Сенатом (кассационное решение 1868, n 944). Таких случаев, когда Сенат дозволяет то, что прямо не воспрещено Уставом, можно было бы привести немало. Но кроме того, в важном, приведенном нами выше кассационном решении 1867 г., n 204, Сенатом разъяснено, что суд не стесняется в выборе приемов экспертизы, и что приемы, судом принятые, тогда только могут подлежать поверке и отмене, когда при установлении их прямо нарушены те условия, которые точно определены в законе... Но разве в Уставе где-нибудь сказано прямо, что эксперты не имеют права предлагать свидетелям вопросы? Против этого могут возразить: "Но, руководствуясь принципом, что все, не запрещенное законом, может быть дозволено, вы можете потребовать предоставления экспертам и таких прав, которых им уже ни в каком случае дать нельзя". На это мы ответим, что дозволение, не запрещенное законом, имеет естественные и довольно точные пределы, с одной стороны, в функции экспертов, а с другой в исключительных правах других, участвующих в процессе лиц. Обращаясь затем к разбору установленного Сенатом порядка предложения свидетелю вопросов, в ответах которых нуждается эксперт для дачи своего заключения, мы должны заметить, что порядок этот не может быть признан удовлетворительным. Его нельзя считать удовлетворительным, потому что он ставит эксперта в очень затруднительное положение: последний должен приступать к изложению заключения, нуждаясь еще в разрешении некоторых вопросов свидетелями. Положение эксперта при таких условиях едва ли может благоприятствовать основательности заключения. Не имея права на получение своевременных ответов от свидетелей, он до самого момента представления своего научного мнения часто не в состоянии будет составить себе определенное убеждение. Далее. Предоставление суду права оценивать необходимость известного вопроса свидетелю, предложенного экспертом, равносильно предоставлению суду права оценивать значение того или другого факта для научного приговора эксперта. Но такое право суда не может быть доказано ни с точки зрения закона, ни с точки зрения науки. Приведенное кассационное решение не может, однако, иметь неблагоприятных последствий для судебной практики, так как оно парализуется тем кассационным решением, в котором сказано, что те только приемы экспертизы подлежат отмене, которые прямо нарушают закон. А так как предложение экспертами вопросов свидетелям чрез председателя не при изложении заключений, а во время судебного следствия не нарушает никакого закона, то оно и не может быть достаточным поводом кассации. Кроме того, из кассационного решения 1868 г., n 944, и 1869 г., n 298, видно, что предоставление экспертам права допрашивать свидетелей и подсудимых (при объяснении председателем последним их права не отвечать на вопросы) Правительствующим Сенатом не признается достаточным поводом кассации, если защитник своевременно не возражал против такого предоставления(18).
3. Экспертам предоставлено право совещаться пред дачею заключений. Это право несколько раз подтверждено Сенатом, причем он пояснил, что совещание между экспертами не противно закону и должно быть признано очень полезным средством для разъяснения истины. В кассационном решении 1869 г., n 298 читаем: "Правительствующий Сенат (по делу Протопопова, 1867, n 203) объяснил, что суд не стесняется в выборе обрядов и приемов... (для экспертизы). К числу же упомянутых в этом решении приемов нельзя, конечно, не отнести и допущенное Тифлисскою судебною палатою совокупное совещание вызванных ею экспертов..." Это право экспертов совещаться имеет свое законное основание и в Уставе судебной медицины, ст. 1748, в которой сказано: "Будет при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию. В сем случае, оба они должны оное подписать".
4. Наконец, экспертам дано право представлять свое заключение не каждым порознь, а одним от лица всех производивших одну и ту же экспертизу. В кассационном решении 1868, n 575 читаем: "Возражая против представления экспертами своего заключения не каждым порознь, а от всех лиц, производивших одну и ту же экспертизу, подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам, они представляют свое заключение и затем разрешают вопросы, им предлагаемые (ст. 694), но при этом вовсе не требуется, чтобы они давали свое заключение порознь". Сделанных выписок из кассационных решений совершенно достаточно для того, чтобы показать, какой характер получила в нашей судебной практике деятельность экспертов на суде. Сущность этой деятельности, с логической точки зрения, ничем не отличается от деятельности присяжных. В самом деле, в чем заключается деятельность присяжных на суде? Они изучают доказательства и на основании этого материала постановляют свой приговор. Они присутствуют при производстве судебного следствия, выслушивают свидетелей, обозревают вещественные доказательства, предлагают чрез председателя допрашиваемым лицам вопросы, совещаются и, наконец, дают вердикт. Точно так же и эксперты: они тоже присутствуют при производстве судебного следствия, выслушивают свидетелей, обозревают вещественные доказательства, предлагают (в том или другом порядке, но все-таки предлагают) допрашиваемым лицам вопросы, совещаются и дают свой научный вердикт. Конечно, эксперты вращаются в специальной сфере; материал, из которого они строят свой приговор, только им вполне и понятен. Но потому-то и приговор их приговор научный. Против сравнения экспертов с присяжными высказываются некоторые юристы, в том числе и Миттермайер (Gerichtssaal, 1861): "Es ist ein grosser Irrthum wenn man oft behauptet, dass der Geschworne und der Sachverstandige eigentlich in der namlichen Lage sind und dieser in Sachen der Technik, als Geschworner, seinen Ausspruch giebt. Man uberzeugt sich leicht, dass beide eine ganz verschiedene Stellung haben. Der Geschworne ist durch seinen Eid gebunden auszusprechen, ob ein ihm vorgelegter Beweis ihn vollstandig uberzeugt. Der wissenschaftliche Forscher ist nicht auf diese Art gebunden, er fasst das Ganze der ihm bekannten wissenschaftlichen Forschungen auf, unter den viele zuverlassige, aber auch viele noch sicher bestrittene sich befinden und kommt dann nach Erwagung aller Grunde zum Aussprechen seiner Meinung, die der gewissenhafte Sachverstandige nicht als absolute Wahrheit ausgiebt, wo er vielmehr nur erklart, dass er nach sorgfaltiger Prufung einer gewissen Meinung den Vorzug giebt, weil dafur uberwiegende Grunde sprechen".
Но так же точно действует и присяжный: из различных, например свидетельских показаний, он отдает предпочтение одному какому-нибудь не потому, что он признает это показание абсолютнодостоверным, а потому, что есть основание считать его наиболее правильным. Если Миттермайер в приведенной цитате хотел выразить, что эксперт не обязан отвечать категорически, то и присяжные, например в Шотландии, также не принуждаются к такому ответу и могут отвечать: "Не доказано". В тех же местах, где такого вердикта не существует, присяжные заменяют его приговором оправдательным. Сам Миттермайер в той же статье доказывает, что в приговоре присяжных "невиновен" весьма часто содержится такой смысл: "Мы не убеждены в виновности подсудимого, мы сомневаемся". Таким образом, в сущности, положение эксперта вполне тождественно с положением присяжного, и мы не видим между этими деятелями другого различия, кроме того, которое может быть отнесено на счет свойства явлений, подлежащих их обсуждению. Теперь рассмотрим возражения, которые могут быть сделаны против взгляда на эксперта как на судью. Эти возражения могут быть различного свойства. На первом плане можно поместить возражения формальные, например, вроде следующего: "Вы называете эксперта судьею, доказываете это правами его в процессе; но при этом совершенно забываете, что Устав уголовного судопроизводства нигде не называет эксперта судьею" *(22). Против этого мы можем представить следующее объяснение: "Вы прикасаетесь к моей идее руками юриста-формалиста. Конечно, Устав нигде не называет эксперта судьею. Он дает только неизвестный х. Значение этого х нужно определить. Определить можно только таким путем: рассмотреть деятельность этого х и потом решить, с каким деятелем в процессе его правильнее всего можно сравнять? Права этого х законом не определены в подробностях. Следовательно, нужно посмотреть, как устроила практика положение этого х в суде. Но мы видим, что на практике он приобрел все те права, какие даны присяжным для исследования истины. Далее. Логическая сущность деятельности эксперта ничем не отличается от логической сущности деятельности присяжного. На этом основании и сделан вывод, который мы теперь и защищаем от возможных возражений". "Но, продолжается возражение, хотя эксперты и приобрели на практике многие права, аналогичные с правами присяжных, но эта же практика не считает их судьями". На это я отвечу: "Отличительное свойство практики состоит в том, что, не сознавая часто основного принципа, в силу которого действует она, однако ж, очень последовательно выводит последствия из этого принципа. Последовательность происходит оттого, что принцип воплощает в себе какую-нибудь потребность, потребность чувствуется, влечет в жизни известные последствия, практика ими пользуется, совершенно не заботясь о философском сведении всех последствий к одной основной причине. Но оставим, скажете вы, формальные возражения и возьмемся за материальные. И вот вам первое возражение: вы утверждаете, что эксперт не свидетель, и доказываете это тем, что свидетель дает факты, а эксперт мнения. Хорошо. Но все же эксперт свидетель, потому что все-таки он свидетельствует о том, что он видел, или о том, что наука говорит по данному вопросу". Возражаю: "В таком случае и присяжные свидетели, потому что они, например, осматривают место совершения преступления (ст. 689 Устава уголовного судопроизводства) и, таким образом, являются свидетелями фактов, на которых строят свой приговор. Они наблюдают поведение подсудимого на суде и выводят свои заключения и т. д." "В таком случае, продолжает мой противник мы сделаем вам самое сильное возражение, которое, пожалуй, пошатнет всю вашу теорию. В вашем рассуждении вы устанавливаете следующее различие между свидетелем и экспертом. Первый, говорите вы, представляет факты, второй мнения. Но при этом вы делаете замечание: факт и мнение различаются не в сущности, не потому, что факт будто бы результат простого ощущения, а мнение плод мысли, нет: и то, и другое, оба суждения; но различие между ними в степени достоверности. Следовательно, и эксперт свидетель, но только его показание не столь достоверно, как показание обыкновенных свидетелей. Но все же он свидетель, хотя и не такой достоверный, как другие". Возражаю: "Когда мы строим какую-нибудь теорию в области юриспруденции, то мы должны пользоваться понятиями, выработанными в жизни. Жизнь провела резкую границу между двумя понятиями фактом и мнением. Граница эта проведена не напрасно: между ними действительно есть важное различие, которое уже указано выше. В течение веков принято называть свидетелем лицо, излагающее на суде факты. Вследствие такой идеи свидетели получили особенное положение на суде, и практика выработала особые критерии для оценки их показаний. Когда же видим, что в категорию свидетелей хотят внести и экспертов, мы против этого восстаем и утверждаем, что эксперт дает не факты, а мнения. Мнением мы называем показание эксперта не только потому, что данное явление весьма часто не может быть вообще (объективно, в науке) признано фактом, а еще и потому, что присяжные и судьи неспециалисты, получают сведения об этом явлении из рук различных ученых, между которыми могут попадаться, например, и такие, которым многие научные факты вовсе неизвестны или же не так известны, как следует. Далее. Научное распознавание какого-нибудь явления само по себе есть дело знания, а знание, по крайней мере в XIX веке, часто спорно; отсюда различные ученые могут различно думать об одном и том же предмете, нисколько не впадая в абсурд; отсюда получаются различные мнения. Мало того, разногласие может иметь место не только в истолковании явления, но и в самом установлении его". "Да, ответит мне мой противник, но и свидетели могут впасть в разногласие: по показанию одного свидетеля, в данном месте, в данное время стоял человек высокого роста, а по показанию другого этот человек вовсе не был высокого роста, а, напротив, низкого. Вот вам и разногласие". Возражаю: "Разногласие действительно есть, но оно указывает только на то, что или один свидетель лжет, или что даже оба лгут. Почему? Потому что самый предмет показаний, по существу своему, не может вызвать разногласия. Каждому человеку известна та мера, которая в обыкновенной жизни определяет представление о высоком или низком росте. В сфере же научных явлений для многих предметов еще нет таких точных критериев, какими владеют свидетели в сфере явлений, составляющих предмет их показаний". "С вашим воззрением, продолжает мой противник, что эксперты судьи, связано то, что вы не признаете экспертизы уголовным доказательством. Но это даже странная мысль. Как же она не доказательство, когда на ней суд строит уголовный приговор? Ведь доказывает же что-нибудь экспертиза? Следовательно, она доказательство и должна быть внесена в систему доказательств". Возражаю: "Конечно, экспертиза что-нибудь доказывает, но все-таки она не уголовное доказательство в техническом значении этого слова. Для выяснения этой мысли представлю пример.
Вердикт присяжных вы с этим, конечно, согласитесь не есть уголовное доказательство и никогда, нигде и никем не был вносим в систему уголовных доказательств. А между тем вердикт присяжных, в некоторых отношениях, тоже служит уголовным доказательством. И прежде всего, он служит для суда, постановляющего приговор, доказательством виновности подсудимого. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных говорит: "Наказание за преступление... может быть определено тогда только, во-первых, когда содеяние преступления... несомненно доказано" На основании 754 ст. Устава уголовного судопроизводства вопрос о том, совершилось ли событие преступления, постановляется в виде отдельного вопроса, когда возбуждено сомнение в том, что событие преступления действительно совершилось. Попросите суд на основании приведенных статей поставить присяжным такой вопрос: доказано ли несомненно, что событие такого-то преступления совершилось? суд вам откажет и будет так мотивировать свой отказ: "Слово "несомненно" не может быть внесено в вопрос, потому что ответ присяжных на вопрос о событии преступления сам по себе служит для суда несомненным доказательством. Далее. Прежняя судимость подсудимого считается хотя и не прямым уголовным доказательством, но все-таки уликой. Но разве из этого следует, что судебный приговор есть уголовное доказательство в техническом значении этого слова?" Конечно, нет. "C'est le delit qui сгeе les temoins, c'est le juge, qui choisit les experts", говорит Ф. Эли. Уголовные доказательства, скажу я, создаются преступлением; эксперты же призываются судьею. То есть эксперт оценивает обстоятельства дела, эти обстоятельства и суть доказательства. Далее могут мне сделать следующее возражение: "Эксперт не судья, а истолкователь известных, непонятных для судей обстоятельств дела. Он помогает им в уразумении этих обстоятельств. Эта мысль может быть доказана Уставом уголовного судопроизводства, ст. 325, гласящею: "Сведущие люди приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле или каком-либо занятии". Таким образом, сведущие люди вовсе не судьи, а истолкователи обстоятельств дела, нечто вроде, толмачей. Они переводят непонятное наречиe обстоятельств дела на понятный для присяжных язык. Что вы против этого можете сказать?" Отвечаю: очень много. Прежде всего я признаю, что ваше возражение имеет силу по отношению к экспертизе, основанной на сведениях, почерпаемых из искусства, ремесла, промысла или какого-нибудь занятия. Но оно не имеет никакой силы в отношении экспертизы, основывающейся на началах, добываемых из целого ряда обширных и специальных наук. Я вообще разделяю сведущих людей на два разряда: на экспертов научных и ненаучных*(23). Ваше определение понятия эксперта отчасти годится для сведущих людей второй категории. Ненаучная экспертиза действительно есть простое истолкование. Последнее здесь возможно и может быть сделано с успехом, потому что судьи и присяжные в состоянии понимать дело. Отсюда следует: коль скоро истолкование не нужно, потому, например, что сам суд без объяснений сведущих людей, в состоянии понять дело, он может постановить приговор, и не отобрав экспертизы как совершенно не нужной. В нашей кассационной практике, отчасти проглядывает эта идея. Следующие выписки из кассационных решений могут подтвердить это положение. Кассационное решение 1867, n 123: "Для распознания фальшивых кредитных билетов судьи могут положиться на собственное усмотрение... при грубой подделке, бросающейся в глаза; во всех же прочих случаях они должны иметь в виду удостоверение экспедиции заготовления государственных бумаг, по крайней мере, удостоверение такого сведущего лица, как казначей". Кассационное решение 1867, n 248: "Хотя при разбирательстве дела в мировых съездах закон обязывает съезд, в тех случаях, когда, для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения, приглашать для осмотров сведущих людей, но в делах о нарушении питейных уставов чрез неправильную продажу напитков неклейменными мерами, мировой съезд, сличив эти меры с теми, которые пришлет акцизное управление, может затем и не делать особой поверки найденных неклейменных мер чрез специалистов". Кассационное решение 1868, n 541: "В тех случаях, когда сходство почерков принимается в основание обвинения и когда суд сам не придет к твердому убеждению в том или другом результате сличения, он обязан постановить приговор не иначе, как по выслушании заключения экспертов". Из этих выписок можно видеть, что уголовный кассационный департамент дозволяет судьям обходиться и без сведущих людей в тех случаях, когда они сами без истолкований справочного свидетеля могут понять обстоятельства дела. Но никогда еще Сенат не дозволял судам обходиться без научной экспертизы в тех случаях, когда она требуется делом.
Теперь обратимся к обсуждению главного вопроса, от разрешения которого зависит опровержение вашего возражения. Я формулирую вопрос таким образом: есть ли медик-эксперт в уголовном суде истолкователь специальных вопросов в деле? Этот вопрос сводится к другому: может ли медик в течение судебного заседания посвятить присяжных в тайны своей науки? А этот вопрос, в конце концов, сводится к такому: в состоянии ли присяжные уразуметь медицинскую экспертизу? Оставим прежде всего в стороне всякие фразы. Не говорите мне: зачем касаться таких щекотливых вопросов и не говорите мне о силе здравого смысла присяжных, столь чудной, что с помощью одной только этой силы люди, не только не обладающие специальными сведениями, но часто малограмотные, могут вдруг понять труднейшие вопросы из патологической анатомии, химии, психиатрии и т. д. Я скажу правду, если замечу, что присяжные не могут понимать медицинской экспертизы. Эта мысль не требует доказательств. Она сама по себе очевидна. Если же присяжные не в состоянии понимать экспертизу, то медик не истолкователь, а решатель вопросов. Он решает вопрос; присяжные могут принять и не принять его решение; но они не имеют возможности обсуждать и критиковать это решение. Мои слова, быть может, вам покажутся смелыми. В таком случае, послушайте, что говорит известный европейский криминалист по этому же вопросу; послушайте Миттермайера (Gerichtssaal, 1861): "Прежде всего, говорит он, нужно признать ложною мысль, будто судьи и присяжные, в случат, разногласия экспертов, в состоянии решать вопрос какому из представленных медицинских заключений нужно отдать предпочтение, кто, таким образом, из экспертов прав? Такое суждение ставило бы судей в положение решателей научных вопросов и предполагало бы обладание в полной мере сведениями, без которых ни один человек не решится оценивать достоинства научных заключений. Но предполагать у судей такие сведения нет возможности". Это значит: присяжные не могут понимать экспертизы, потому что если бы могли понимать, то они в состоянии были бы и решать вопрос: кто из экспертов прав? Я предвижу, что вы по поводу сказанного сделаете мне еще такое возражение: юриспруденция также специальная наука, однако же вы не будете отрицать, что присяжные решают вопросы права? Конечно, не стану отрицать. Присяжные действительно решают вопросы, права и способны к этому. Во-первых, между правом и справедливостью нет и не должно быть противоречия; справедливость же доступна всякому человеку. Во-вторых, законы вовсе не наука, а правила поведения, правила, в общих чертах известные каждому гражданину, потому что они познаются с детства путем воспитания и участия в общественной жизни. В-третьих, если присяжные не могут понять какого-нибудь вопроса права, то это лучшее доказательство тому, что закон, составляющий такой трудный вопрос, не годится для общественной жизни, потому что он недоступен пониманию обыкновенных членов общества. В этом отношении присяжные являются лучшими критиками законов, и закон, недоступный пониманию граждан, не есть вовсе вопрос права, а просто неудачный плод законодательной деятельности. "Was verstandige Laien nicht als Verbrechen anerkennen und bergreifen konnen, das kann auch an dem Laien nicht gestraft werden" высказано было в Прусской Палате при рассмотрении вопроса о введении суда присяжных, и это выражение метко рисует значение этого учреждения (Sundelin, Wesen und Aufgabe der Geschwor., 1868, s. 9). Словом, непонятных для присяжных вопросов права быть не должно: законодатель обязан позаботиться, чтобы право было понятно тем, для кого оно написано. Итак, если присяжные не понимают речи председателя о содержании того или другого закона, то это значит, что закон вообще не годится, но нисколько не доказывает, что присяжные вообще неспособны к пониманию законов. Если же присяжные не понимают медицинской экспертизы, то это просто значит, что они не знакомы с медицинскими науками *(24). Познакомиться же с ними в судебном заседании нет возможности. Чем пространнее будет говорить эксперт, тем больше он будет запутывать присяжных. Популярное изложение также не может помочь делу. Оно может, пожалуй, сделать медицинский вопрос отчасти понятным юристу, выслушавшему в университете курс судебной медицины, но присяжным не принесет пользы (19). Задача эксперта в суде присяжных отвечать на предложенные ему вопросы по возможности кратко. Мне могут возразить, что в таком случае, зачем же и призывать экспертов в судебное заседание? Не удобнее ли будет обратиться во врачебную управу с запросом и категорический ее ответ прочесть на суде. Но ответ на этот вопрос я предложу читателю ниже. Итак, вы со мною согласитесь, что врачи-эксперты по необходимости являются в судебном заседании не истолкователями медицинских вопросов, а людьми, обязанными дать на основании своих специальных сведений решительный ответ на предлагаемые им судом вопросы. В этом отношении эксперты не свидетели, не истолкователи, а ученое жюри. Но это ученое жюри, скажете вы, дает свое решение под страхом уголовного наказания за ложное показание, как и свидетели? Против этого можно возразить, что если эксперт может отвечать пред уголовным законом, то уж во всяком случае не за научное свое мнение, а в мнении вся сущность экспертизы*(25). Конечно, мы можем себе вообразить различные преступления, которые могут быть совершены экспертом при вскрытии тела, составлении медицинского акта и т. д. Но ответственность за такие деяния, очевидно, не есть ответственность за мнения, которые также свободны, как и сама наука. Эксперт за правильность своего мнения подлежит одному только суду суду совести. В этом отношении он находится в таком же точно положении, как и присяжный заседатель.
III.
Теперь читатель может спросить: "Какое же практическое значение имеет ваше воззрение на роль врача-эксперта в процессе вообще, какие процессуальные последствия влечет за собою этот взгляд на практике?" В ответ на это мы должны, прежде всего, заметить, что наш взгляд вовсе не есть новость для практики, напротив: он именно основывается на этой практике, потому что материалом для построения его послужили явления последней. Выше мы показали, что сама судебная практика, без помощи теории в силу необходимости начала предоставлять экспертам те права, которые по закону свойственны присяжным. Дело теории при таких условиях практики связать отдельные явления действительности и свести их к одной основной причине для того, чтобы эта последняя могла служить руководным принципом при разрешении могущих возникнуть сомнений и вопросов. С другой стороны, теория должна развить применение этого принципа для того, чтобы устранить различные недостатки действительности. Мы должны оговориться: по нашему мнению, задача науки в области уголовного процесса заключается не только в изучении действительности, но и в создании тех или других юридических положений, могущих обеспечить исследование истины. В этом отношении теория судопроизводства не может стесняться действительностью. Так, если действительность не обеспечивает правильного исследования истины, то наука имеет полное право и обязанность указать начала, более отвечающие требованиям правосудия. Но в нашем вопросе практика действовала так последовательно и согласно с потребностями истины, что науке остается только привести в систему ее явления. Эти явления мы свели к тому основному началу, что врач-эксперт есть научный судья. Этим положением мы, с одной стороны, объясняем действительность, а с другой приобретаем принцип, с помощью которого мы можем устранить многие недостатки практики в сфере судебной экспертизы.
1. Врач-эксперт есть судья. Отсюда следует, что нужно уничтожить все те стеснения, которым подвергается эксперт при исследовании истины, стеснения, порождаемые именно тем, что ему хотя и предоставляют многие права присяжных, но все-таки еще не сознают основного принципа, которым нужно руководствоваться при определении его процессуального положения, и потому иногда приравнивают его к свидетелю. Так, например, ему позволяют читать письменное производство дела, присутствовать при производстве судебного следствия и т. д., словом права присяжных; но есть решения правительствующего Сената, в которых признается нарушением закона предоставление экспертам права предлагать чрез председателя вопросы допрашиваемым лицам. Такое воззрение просто диссонанс в гармонии прав, данных эксперту, диссонанс, тем более резкий, что эксперт нуждается в предложении вопросов именно в силу того принципа, по которому ему дозволяют присутствовать при производстве судебного следствия и т. п. действия, т. е. в силу необходимости познакомиться для основательного заключения со всеми подробностями дела. Вообще, экспертам следует предоставить на судебном следствии все те права, какие даны присяжным заседателям; права эти необходимы для добытия материалов, нужных эксперту, при составлении основательного мнения, по подлежащим его обсуждению вопросам. Конечно, практика предоставляет и теперь эти права экспертам. Но нужно, чтобы сознан был принцип, в силу которого она это делает, иначе она не избегнет противоречий, могущих только напрасно вредить делу. Врачи-эксперты нуждаются в хорошем знании всего дела для составления медицинского заключения. При этом могут быть случаи, когда эксперты для дачи заключения должны сначала мысленно решить вопрос о том, совершено ли деяние подсудимым? Это может показаться вторжением в сферу присяжных. И все-таки, чем бы это ни показалось, оно так. Вот для доказательства пример. N. обвиняется в убийстве, в котором не признается. Обвинение построено, положим, на уликах. На суде рассматривается вопрос об умственных способностях обвиняемого. Известно, что врач-психиатр строит свои заключения на всем поведении подсудимого: до, во время и после совершения преступления. Спрашивается: как составит психиатр свое заключение, если он не знает, действительно ли совершил подсудимый приписываемое ему преступление? Итак, он должен сначала мысленно решить этот вопрос и затем уже приступить к составлению заключения о душевном состоянии подсудимого(20). Но не только в делах с психиатрическими вопросами, а и во всех вообще, эксперту необходимо уяснить себе событие преступления, все мельчайшие его подробности. Для этого ему нужны те самые права, какие для этой цели предоставлены присяжным заседателям.
2. Один из труднейших процессуальных вопросов в деле экспертизы заключается в отношении к ней присяжных. Мы уже высказали свое мнение о том, что не считаем присяжных способными к оценке содержания медицинских заключений. В таком случае является естественный вопрос: зачем же отбирать экспертизу на суде, не удобнее ли потребовать письменное мнение от какого-нибудь медицинского установления? На это мы отвечаем: отобрание экспертизы на суде необходимо для правосудия, необходимо для экспертов. Оно необходимо для экспертов: им нужно присутствовать при производстве судебного следствия, обозревать вещественные доказательства и т. д. именно для того, чтобы хорошо познакомиться с обстоятельствами дела. Если в настоящее время признано, что лучшее средство для судей узнать обстоятельства дела заключается в непосредственном выслушивании свидетелей и подсудимого, то это же начало должно быть применено к экспертам, ибо им, как и присяжным, нужно хорошо познакомиться с фактом преступления. Отобрание экспертизы на суде необходимо и с точки зрения правосудия. Изустная и публичная экспертиза будет всегда выше по достоинству: а) наша прежняя судебная практика достаточно показала, что письменные заключения экспертов редко имеют научное достоинство, что они составляются рутинно, однообразно, небрежно, без достаточной мотивировки; б) требуя, чтобы эксперты давали краткие ответы на предложенные им судом вопросы, мы, однако, вовсе не желаем этим устранить перекрестный допрос сторон, допрос, могущий заставить экспертов давать заключения только после основательной подготовки и достаточного обсуждения дела (ст. 695 Устава уголовного судопроизводства говорит: "За представлением сведущими людьми их заключения, им могут быть с разрешения председателя предложены вопросы как судьями и присяжными заседателями, так и сторонами). Таким образом, по нашему мнению, медицинское заключение должно быть краткое(21), должно содержать только сущность ответа, без подробной научной аргументации. Доказать же основательность своего научного мнения эксперт может на перекрестном допросе сторон. Перекрестный допрос в публичном заседании есть сильное орудие, могущее побудить эксперта серьезно готовиться к делу. Цель перекрестного допроса заставить эксперта дать подробные ответы на вопросы, предлагаемые для того, например, чтобы узнать, на каких сведениях он строит свои заключения, имеет ли он непосредственный опыт в рассматриваемых вопросах и т. д. Хотя присяжные и не могут понять существа всего допроса, но то понять они способны, что такой-то эксперт вообще плохо отвечает на вопросы и вообще не в состоянии поддержать своего мнения. Конечно, могут быть случаи, когда не столько незнание эксперта, сколько наглость допрашивающего стеснит эксперта. В таком случае противная сторона всегда имеет средства противодействовать тому неблагоприятному впечатлению, какое может произвести допрос на присяжных. В кассационном решении 1869, n 564 сказано: "Заключения врачей, не имеющие ни для суда, ни для сторон обязательного характера, могут быть оспариваемы и опровергаемы". В этом же кассационном решении сказано, что производящие освидетельствование или испытание эксперты призываются в суд для дачи заключения, причем сведущим людям, подобно свидетелям, могут быть сторонами предлагаемы вопросы по предмету произведенной ими экспертизы; но из этого не следует, чтобы, с одной стороны, подсудимый или защитник его, а с другой, обвинительная власть имели право при самом допросе экспертов опровергать их мнение, а из данных ими заключений делать противные им выводы, которые всегда могут найти себе более приличное место в заключительных мнениях. Это кассационное решение желает только устранить спор между допрашивающею стороною и экспертом, но нисколько не уничтожает значения перекрестного допроса, с помощью которого сторона всегда может показать присяжным, что эксперт не в состоянии поддержать надлежащим образом свое мнение. Все сказанное может убедить в необходимости отобрания экспертизы на суде, хотя присяжные и не в состоянии понимать научной аргументации медицинского заключения. Отобрание экспертизы на суде представляется только необходимым средством, с одной стороны, для того, чтобы врач мог удовлетворительно познакомиться с подробностями дела, а с другой для того, чтобы самое составление экспертизы было по возможности основательно и добросовестно. Притом же, гласность, распространенная на все производство судебного следствия, должна быть по справедливости, применима и к тому отделу, где дается экспертиза: она может иногда раскрыть ошибки эксперта.
3. Если присяжные не в состоянии понимать медицинской экспертизы, то, спрашивается, как же они могут давать вердикты в тех случаях, когда эксперты представляют разноречивые заключения? Какую пользу может принести воззрение на эксперта как на судью в этих случаях, составляющих в учении об экспертизе труднейший для процессуалистов вопрос, вызывавший прежде и теперь вызывающей самые разнообразные проекты реформ способа отобрания экспертизы, принятого ныне в кодексах судопроизводства? Я убежден, что воззрение на эксперта как на судью дает возможность разрешить этот вопрос правильно и согласно с требованиями правосудия. Все процессуалисты согласны в том, что когда врачи-эксперты дают единогласное заключение, то присяжным не представляется никаких затруднительных вопросов: им остается только положить заключение медиков в основание вердикта. Председателю в таких случаях следует объяснить присяжным, что степень достоверности заключений экспертов, как справедливо замечает г-н Буцковский (О приговорах по уголовным делам, 1866, с. 86), зависит от степени согласия сведущих людей в их выводах (Устав уголовного судопроизводства ст. 334, 338 и 445) и оттого, в какой мере выводы эти согласны с известными обстоятельствами дела. Первое условие достоверности осуществляется единогласием экспертов; существование второго условия может быть расследовано самими присяжными, так как этот вопрос не касается медицины, а фактов, собранных следствием или представленных на суде и не имеющих в себе ничего специального. Что же касается научной аргументировки медицинского заключения, то присяжные, конечно, не могут судить о степени ее достоверности, и, в этом отношении они подчиняются авторитету экспертов. "Авторитету?" спросит русский интеллигент не без удивления. "Да, авторитету", ответим мы совершенно спокойно. Круг действия авторитета в жизни громаден. Начало авторитета имеет применение везде, где известное мнение потому только принимается, что оно высказанолицом, имеющим специальные сведения для составления такого мнения. Отличительная черта понятия авторитета, это восприятие его идей без поверки доказательств, на которых они основаны. Круг идей, основанных исключительно на авторитете, очень велик и охватывает людей в продолжение целой их жизни, в самых различных отношениях. Первые шаги человека совершаются под несомненным покровительством авторитета; идеи детей, вообще невзрослых людей основываются на авторитете родителей и наставников. Эти идеи воспринимаются или без всякого знания оснований или, если с знанием последних, то весьма несовершенным. Но, кроме детей, идеями авторитетов живут в обществе целые массы людей взрослых. Есть обширные классы людей, не имеющих ни досуга, ни способности работать над созданием самостоятельных мыслей, над поверкою воспринятых идей и живущих целую жизнь идеями, основания которых им неизвестны. Но если мы обратимся даже к высшим классам общества, имеющим и досуг, и вкус к умственной работе, если обратимся даже к людям, специально занимающимся умственным трудом, то и здесь по отношению к различным сферам науки и практики увидим ту же жизнь чужими идеями, без знания их оснований. Авторитет в этих случаях основан на необходимости. Наука и практика так богаты, так многоразличны, что нет людей, способных вместить в себе знание всех знаний. Умственная жизнь человечества уже настолько глубока и широка, что отношение к ней отдельного человека может быть основано только на начале специализации знаний. Науки расширяются, выделяют из себя новые. Масса фактов необъятна. Знание даже одной только науки в полном ее объеме делается все более и более трудным делом. Энциклопедизм, когда-то так часто встречавшийся, ныне почти невозможен. Человек, нуждающийся в чуждых его специальности (научной или практической) сведениях, должен обратиться к специалисту. Авторитетные отношения в деле мысли между людьми, стоящими по развитию и знаниям даже высоко, оказываются необходимостью. Ars longa, vita brevis*(26) non multa, sed multum*(27) были и всегда будут прочными опорами авторитетов в деле теории и практики. Обмен специальными сведениями в обществе весьма обычное явление. Имеющий тяжбу обращается к адвокату, больной к медику, строящий дом к архитектору и т. д. Такие и подобные явления наполняют нашу ежедневную жизнь, они и составляют признаки культуры. Они наполняют жизнь всех людей, в том числе и тех, которые пришли бы в большое негодование, если бы им сказали, что они постоянно подчиняются авторитетам. Ни один, конечно, мыслящий человек не станет оспаривать существование этих фактов. Дело мыслящего человека, признающего их, может иметь более разумное направление. Выбирая себе руководителя в известном отделе, такой человек постарается сделать выбор, по возможности удачный. Весь вопрос в деле авторитета в хорошем выборе последнего. Доверие должно быть отдано человеку, действительно достойному быть руководителем. Довериe должно быть хорошо помещено. "Хорошо помещенное доверие в деле мысли и поведения, говорит Льюиз, то же самое, что правильный кредит в делах торговых".
Обращаясь после этих общих соображений к нашему вопросу, мы должны заметить, что мысль наша о том, что присяжные в случаях, когда эксперты представляют единогласное заключение, должны принять последнее и положить в основание вердикта, есть прямое последствие того отношения, в каком они стоят к медицинской экспертизе. Они не могут понимать ее содержания, следовательно, если существуют все условия, при которых разумный присяжный может довериться эксперту, он должен ему довериться. Дело суда позаботиться, чтобы в зал его впускаемы были только добросовестные и знающие врачи: выбор экспертов вещь очень важная, чуть ли не главная в учении об экспертизе. Конечно, по принципу внутреннего убеждения присяжные вольны и не принять заключения медиков. Но мы о таких случаях и не говорим, так как присяжные вправе, в противность нравственной обязанности, не признавать, например, факта преступления, установленного самим даже подсудимым. Во всяком случае, ясно, что когда врачи-эксперты дают единогласное заключение, для присяжных нет затруднений при составлении вердикта. Трудность и безвыходность положения присяжных имеют место в тех только случаях, где врачи представляют разноречивые заключения. Не имея специальных сведений, не понимая часто даже, что именно разделяет мнения медиков, присяжные, однако, должны прийти к какому-нибудь заключению и решить дело, решить участь подсудимого. Положение присяжных очень затруднительное; положение подсудимого еще хуже; правосудие не обеспечено. Один английский юрист представляет дело в таком даже комическом виде. Рассматривается вопрос о вменяемости. Профессор А. под присягою уверяет, что такие-то действия подсудимого служат полнейшим доказательством его сумасшествия; профессор Б. с такой же положительностью и тоже под присягою утверждает, что подсудимый совершенно здоровый человек. На каком основании отдают присяжные предпочтение заключению профессора А.? Они этого объяснить не могут. Собственно говоря, они не имеют ни малейшего понятия о том, кто из экспертов прав, и однако же они отдают предпочтение профессору А. На каком же основании? Основание может быть только такое, например: они слышали, что профессор А. человек очень способный и знающий, о профессоре же Б. они ничего не слыхали. Ergo: профессор А. прав, а профессор Б. не прав. Или такое основание: профессор А. говорит очень искренно и убедительно, профессор же Б. не так искренно и не так убедительно. Отсюда вывод: профессор А. прав, а профессор Б. не прав. Затем автор говорит, что такая система крайне неудовлетворительна, что она "a judicial farce", что он может только удивляться, как это законодательства до сих пор не положили конца "to a mockery so apparent and so full of injustice to persons accused of murder...". Где же выход из такого затруднительного положения? Литература представляет несколько проектов для исправления дела; но они во многих отношениях неудовлетворительны. Вот некоторые из них. Предлагают отбирать экспертизу от какой-нибудь коллегии опытных медиков. Коллегия отвечает письменно на предложенные судом вопросы, и ее ответ должен служить основанием для уголовного приговора. Против этого предложения можно сделать двоякого рода возражения: а) коллегия будет знакомиться с делом по сведениям, доставленным судом, словом по письменным актам; такой способ изучения дела едва ли может обеспечить хорошее его знание; б) письменная форма экспертизы хороший покров для недостатков аргументации и небрежности в обсуждении вопросов. Отсутствие перекрестного допроса равняется отсутствию побуждения хорошо готовиться к даче заключения. Предлагают присоединить к суду заседателей из медиков. Эти заседатели вместе с судьями выслушивают доказательства и экспертизу и затем истолковывают суду медицинские вопросы в деле. Этот проект не годится: это значило бы назначить формальных судей по научным вопросам, создать трибунал с громадною властью, тем более страшною, что она распространяется на научные вопросы... Наконец, предлагали устроить суд присяжных из экспертов. Этот суд или совсем заменяет жюри, или же дает решение медицинских только вопросов, но решение, обязательное для суда. О первой части проекта Миттермайер справедливо заметил: "Durch eine Ausfuhrung solcher Vorschlage wurde das Institut des Jury vernichtet sein und nie durfte man darauf rechnen, dass im Volke ein Ausspruch eines solchen sachverstandigen Kollegiums, so dass darauf der Richter verurtheilen wurde, wie ein Wahrsprush der Jury betrachtet wird". Касательно же второй части этого проекта нужно заметить, что он подкапывает сущность суда присяжных принцип внутреннего убеждения. Спрашивается: какой же может быть создан выход из затруднения? Этот выход есть. Сущность нашего предложения не выходит из пределов существующих постановлений закона и кассационных решений.
Мы предлагаем только сделать еще один шаг вперед. Начнем с того, что на основании приведенного выше кассационного решения 1867 г., n 204 суд не стесняется в выборе приемов и обрядов экспертизы. На основании этого кассационного решения те только приемы суда подлежат проверке и отмене, которые прямо нарушают закон. Правительствующий Сенат признал, что суд имеет право дозволить экспертам совещаться о предложенных их решению вопросах, и пояснил, что это один из тех приемов при отобрании экспертизы, на которые суд имеет полное право. Сделаем еще один шаг вперед. Совещание экспертов дозволено. Совещание есть только средство. Конечная цель его соглашение экспертов, единогласное их заключение. Мы предлагаем, чтобы суд, отпуская экспертов на совещание, внушил им, чтобы они, по возможности, старались прийти к единогласному заключению. Нарушения закона в таком предложении суда не будет: коль скоро дозволено совещание, то тем самым разрешено и объяснение цели этого совещания. Председатель, отпуская экспертов на совещание, может сделать им приблизительно такое наставление: "Все призваны сюда для решения вопросов, касающихся предметов вашей специальности. Присяжные, заседающие здесь, не обладают специальными сведениями и потому не могут судить о содержании вашей экспертизы. Если вы дадите разноречивые заключения, то присяжным придется выбирать между ними. Это поставит их в очень тяжелое положение, из которого они могут выйти только ощупью, руководствуясь признаками, которые не всегда в состоянии удовлетворить требованиям истины и правосудия. Суд предлагает вам устроить совещание и прийти к единогласному заключению по предложенным вашему обсуждению вопросам. Совещание и принятие того или другого единогласного заключения для вас, медиков, не новость. У постели больного вы также делаете консилиум и приходите к какому-нибудь решительному выводу, потому что без такого вывода невозможно оказать правильную помощь умирающему. Здесь нет умирающего человека, но здесь требует решительной помощи начало, не менее важное, как и сама жизнь, истина, справедливость. Если по данным, представленным судебным следствием, вы не в состоянии будете прийти к определенному заключению, то вы должны это прямо высказать: закон требует от вас категорического "да" или "нет". Вы можете прямо объяснить, что не составили себе никакого убеждения".
Такой порядок отобрания экспертизы, кажется мне, может избавить присяжных, по крайней мере в значительном большинстве случаев, от разноречивых заключений медиков. При этом нельзя не высказать желания, чтобы экспертов на суде было по возможности больше и чтобы между ними были представители всех элементов суда, т. е. обвинения, защиты и суда (ср. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства). Я не говорю уже о том, что суд, допуская врачей к даче экспертизы, должен позаботиться, чтобы были вызываемы настоящие специалисты, чтобы акушеры не превращались в психиатров, психиатры в акушеров и т. д. Далее. Но принятие единогласного заключения не обязательно для экспертов. Конечно, если практика примет указанный прием и суды будут объяснять экспертам важность их единогласия, то можно надеяться, что единогласие будет обычным явлением, а разног- ласие исключением. Но мы вовсе не намерены отрицать, что разногласие все-таки возможно. Как же быть в таких случаях? Не скрою мысли, что в таких случаях присяжные могли бы отдать предпочтение тому мнению, которое имеет на своей стороне перевес значительного большинства. Я хорошо знаю, что эта мысль может показаться странною, но ведь не все то, что странно, вместе с тем и неверно. Если вопросы о виновности подсудимого разрешаются по большинству голосов, то почему же не разрешать и преюдициальных вопросов в деле по тому же способу? Я признаю большинство голосов критерием достоверности экспертизы в тех случаях, когда, например, против трех экспертов, между собою согласных, имеется один или, положим, два противоречащих. Но если такого перевеса нет, если эксперты разделились так, что ни одно мнение не имеет на своей стороне значительного большинства, то спрашивается: какой в таком случае остается выход присяжным? Они и в таком случай имеют выход, и выход этот указывается им существом их обязанностей на суде. В чем состоит задача присяжных, что решают они? Для выяснения этого вопроса нужно рассмотреть сущность обвинительного начала, принятого на нашем судебном следствии.
Сущность обвинительного порядка судопроизводства состоит в том, что бремя доказания лежит на плечах обвинителя. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Естественно, что обязанность присяжных решить: доказана ли точно виновность подсудимого? При решении этого вопроса они руководствуются своим внутренним убеждением. Присяжные тогда только могут принять обвинение, когда у них нет "разумного сомнения" в его основательности. Из сказанного видно, что присяжные, как справедливо замечает Миттермайер (Gerichtssaal, 1861. s. 165), решают на суде вопрос о том: есть ли разумное сомнениe в виновности подсудимого? Когда такое разумное сомнение есть, обвинение должно быть отвергнуто, а подсудимый оправдан. Оправдывая подсудимого, присяжные вовсе этим не говорят: "Этот человек не совершил такого-то преступления" (здесь, конечно, не идет речь подсудимого". Теперь остается применить эти начала к нашему случаю. важное сомнение. Это сомнение вполне "разумное". Присяжные должны обратить это разумное сомнение в пользу подсудимого*(28) In dubio imitius!*(29). Это начало проведено и в законе, должны склонять свои мнения к единогласному решению. Если по надлежащем совещании разномыслие между ними не устранится, то предложенные вопросы разрешаются ими по большинству голосов; при разделении голосов поровну, принимается то мнение, которое последовало в пользу подсудимого". - Мы указали значение врачей-экспертов в процессе и тот способ отобрания экспертизы, который, по нашему мнению, не выходя из пределов закона, может обеспечить правосудие. Мы знаем, что нас упрекнут в желании подчинить суды авторитету медиков. Но это подчинение существует и так на деле. Оно и не может не существовать. Оно должно существовать. Where a person is necessarily ignorant of the grounds of decision, to decide for himself is an act of suicidal folly. He ought to recur to a competent adviser, as a blind man relies upon a guide (Соrnevall Levis, On the influence of authority *(30). Все сказанное здесь о значении врачей-экспертов, конечно, распространяется вообще на всех экспертов, основывающих свои заключения на какой-либо науке. При этом мы считаем излишним напомнить, что все изложенное не относится к экспертам ненаучным, названным нами справочными свидетелями. Эти последние должны быть допрашиваемы по тем же началам, как обыкновенные свидетели.
Прибавление к основаниям определения седьмого
Принцип состязательности в применении к устройству экспертизы.
Определение седьмое, исходя из начал методологических, придает большое значение совещанию экспертов как лучшему средству содействовать правильному решению научного вопроса, возникающего в уголовном деле. Совещание экспертов, понятно, в самом себе содержит уже начало состязательности, важность которого заключается как во взаимном контроле экспертов, так и во всестороннем обсуждении дела.
Необходимо, однако, признать, что принцип состязательности экспертов по нашему Уставу уголовного судопроизводства получает свое применение лишь на следствии судебном. По ст. 578 стороны могут просить о вызове в суд не только свидетелей, но и сведущих людей для объяснения какого-либо предмета или для проверки сделанного уже испытания. Заявления об этом должны быть делаемы в срок, определенный ст. 557 и 560. Но суд может отказать в вызове эксперта, и такой отказ не подлежит проверке в кассационном порядке. Таким образом, принцип состязательности экспертов на судебном следствии поставлен в зависимость от усмотрения суда. Самая поверка экспертизы, произведенная на предварительном следствии, может быть сделана на суде ex officio, по собственному усмотрению последнего; впрочем, вопрос о такой поверке может быть возбужден присяжными заседателями и сторонами, но признание необходимости подобной поверки вполне зависит от суда, решающего дело по существу. Ст. 692 гласит: "По замечанию сторон, или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению суд может назначить новое освидетельствование или испытание чрез избранных им или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный отчет об оказавшемся при освидетельствовании или испытании". Что касается предварительного следствия, то принцип состязательности в применении к экспертам не допущен здесь даже в таких условных размерах, как на следствии судебном. Поверка экспертизы здесь совершается исключительно по инициативе судебного следователя и притом экспертами, им выбранными, или же высшим специальным установлением. Ст. 334 Устава уголовного судопроизводства говорит: "В случае сомнения в правильности заключения сведущих людей или при разногласии в мнении их судебный следователь требует заключения от других сведущих людей, или о командировании их представляет высшему специальному установлению, или же отправляет туда самый предмет исследования, когда это возможно". Ст. 345 говорит: "В случае противоречия свидетельства с обстоятельствами следствия, или разногласия в мнении врачей, или сомнения в правильности истолкования найденных признаков судебный следователь представляет копию свидетельства во врачебное отделение губернского правления, которое разрешает сомнение или затребованием дополнительных объяснений от врачей, или назначением переосвидетельствования".
Из сказанного видно, что в нашем уголовном процессе принцип состязательности в применении к экспертизе допущен до известной степени на судебном следствии, но совершенно исключен из предварительного.
По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства на предварительном следствии начало состязательности экспертов допущено в достаточных размерах. Именно подсудимый имеет право ходатайствовать, чтобы эксперты, которых он намерен вызвать к судебному заседанию, были допущены к следствию и, в случае отказа в ходатайстве, может их сам представить. Призванным подсудимым экспертам дозволяется принимать участие в осмотре и прочих исследованиях, под тем, однако, условием, что участие это не будет мешать назначеным судьею экспертам в исполнении их обязанности (ст. 193). Самый вызов экспертов к судебному следствию, а следовательно и к предварительному, зависит от усмотрения судьи; в случае отказа подсудимому предоставляется, впрочем, принять вызов на свой счет. Вызываемое непосредственно подсудимым лицо тогда только, однако, обязано явиться, когда ему обеспечена подсудимым уплата полагаемого денежного возмещения. Если бы, впрочем, на судебном следствии оказалось, что допрос непосредственно подсудимым вызванного лица содействовал разъяснению дела, то вознаграждение такому лицу, по определению суда, может быть отнесено на счет государственного казначейства (ст. 219). Таким образом, Общегерманский устав уголовного судопроизводства представляет условное проведение начала состязательности экспертизы, так как участие экспертов на предварительном следствии допущено лишь настолько, насколько оно не будет мешать экспертам, назначенным судьею. Но понятие "помехи", как это совершенно ясно, слишком растяжимо: официальные эксперты в каждом действии и слове экспертов подсудимого могут усмотреть для себя помеху. Тем не менее за вычетом редких случаев страстного столкновения экспертов, в германском процессе, на предварительном следствии все-таки подсудимому дано средство контролировать исследования официальных экспертов.
Нельзя не заметить, что постановления Общегерманского устава уголовного судопроизводства, допускающие на предварительном следствии контроль подсудимого над официальными экспертами, больше обеспечивают истину, чем правила нашего устава. Мнимый контроль, даваемый нашим Уставом в ст. 343, очевидно недостаточен. Ст. 343 гласит: "Судебный следователь и понятые, а также и другие приглашенные к осмотру мертвого тела лица имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол".
Интересную попытку введения начала состязательности в дело экспертизы представляет французский проект преобразования способа отобрания заключений сведущих лиц, выработанный во второй половине прошлого столетия.
Проект настолько замечателен и затрагивает такие существенные вопросы, что мы приведем в подлиннике основные его пункты.
Art. 52: "Dans tous les cas ou le transport lui parait necessaire, le juge d'instruction se rend sur les lieux, apres en avoir donne avis an procureur de la Republique et au conseil, pour dresser les proces-verbaux а l'effet de constater le corps du delit. l'etat des lieux et pour recevoir les declarations des temoins".
Art. 61: "Le juge d'instruction designe, au besoin, sur la liste annuelle dressee suivant l'article 68, un ou plusieurs experts qu'il charge des operations qui lui paraissent necessaires а la decouverte de la verite".
Art. 62: "L'incuipe peut choisir sur ladite liste un expert qui a droit d'assister а toutes les operations, d'adresser toutes requisitions aux experts designes par le juge d instruction et consigne ses observations, soit au pied du proces-verbal, soit а la suite du rapport".
S'il у a plusieurs inculpes, ils doivent se concerter pour faire cette designation.
Le choix doit etre fait, quarante-huit heures au plus tard, apres l'avis qui est donne а l'inculpe de la designation du premier expert.
Art. 63: "Le juge d'instruction statue, sauf recours a la Ghambre du conseil, sur tous les incidents qui s'elevent au cours de l'expertise.
Il peut, en tout etat de cause adjoindre un ou plusieurs. experts a ceux precedemment designes".
Art. 64: "Tout expert prete, devant le juge d'instruction, serment, de remplir sa mission en honneur et conscience".
Art. 65: "Les rapports d'experts doivent etre tenus a la disposition des parties quarante-huit heures apres leur depot.
Art. 66: "Si les circonstances l'exigent, le juge d'instruction peut ordonner qu'il sera precede a une expertise d'urgence et par tels experts qu'il jugera utile de choisir, meme en dehors de la liste annuelle.
Dans ce cas l'inculpe, s'il est present, peut designer immediatement un expert pris sur les lieux.
S'il ne l'a pas fait, il a le droit, apres la communication du rapport, de choisir sur la liste annuelle un expert qui examine le travail des experts commis et presente les observations et les requisitions".
Art. 67: "Si l'expertise a ete achevee avant l'arrestation ou la mise en cause de l'inculрe, il est procede immediatemment apres la mise en cause ou l'arrestation, comme il est dit au paragraphe 4 de l'article precedent".
Art. 68: "La liste des experts qui exercent devant les tribunaux est dressee, chaque annee, pour l'annee suivante, par les Gours d'appel, sur l'avis des facultes, des tribunaux civils et des tribunaux et chambres de commerce".
В этом проекте замечательны два положения:
1) Ежегодно апелляционными судами, на основании заключений факультетов и трибуналов, составляется на год вперед список экспертов, долженствующих отправлять обязанности сведущих лиц при судах округа. В эксперты, значит, будут попадать люди, наперед оцененные более или менее внимательно. Правда, следователь в случаях, не терпящих отлагательства, может пригласить и других экспертов, в списке не означенных, но все-таки список экспертов будет нормальным материалом для выбора. Список этот может оказаться очень полезным, по крайней мере, в том отношении, что в суды не будут попадать случайные эксперты, по темным мотивам, без всяких гарантий их добросовестности. Роль эксперта как научного судьи так важна в суде, что выбор его должен быть обставлен, по крайней мере, настолько осторожно, насколько ограждается выбор порядочных присяжных заседателей. Научные эксперты суть специальное жюри; следовательно, предварительное составление списка годных экспертов является делом совершенно необходимым.
2) Подсудимый из ежегодного списка экспертов выбирает себе одного, которого права на предварительном следствии очень велики: он присутствует при всех действиях экспертов судебного следователя, представляет свои возражения и пишет эти возражения или на самом протоколе, или в дополнительном рапорте.
Здесь принцип состязательности проведен очень широко. Нельзя, однако, сомневаться, что главное достоинство этого порядка не в самом состязании, а в том, что экспертиза имеет все шансы избегнуть односторонности и сделаться полною, многостороннею. Что подсудимые не будут выбирать себе темных экспертов, способных на недобросовестное запутывание дела, в этом ручается список экспертов, составленный высшим судебным учреждением. Если этот список и не будет огражден от плохих судебных медиков, то он, во всяком случае, помешает вторжению в суд людей, явно недобросовестных.
Не без того, конечно, что в ином случае и эксперт списочный, выбранный влиятельным или богатым подсудимым, будет запутывать дело умышленно. Но где же те законы и учреждения, которые могут предотвратить в будущем единичные злоупотребления?
Французский проект преобразования экспертизы заслуживает полного внимания законодателей и юристов(22).
По поводу проектирования французским законодательством списков экспертов нельзя не заметить, что по нашему Уставу уголовного судопроизводства выбор экспертов совсем не обставлен надлежащими гарантиями.
Так, по ст. 337 судебный следователь может выбрать экспертом не только городового или полицейского врача, но в случае его неявки по уважительной причине и всякого другого гражданского, военного или вольнопрактикующего врача. Таким образом, не только может попасть в суд врач, не имеющий никаких судебно-медицинских сведений, но и врач, способный на всякие недобросовестные сделки, на всякие научные подлоги.
Список экспертов, составленный на год вперед Судебною палатою, по указаниям факультетов и врачебных отделений, был бы во всяком случае полезным приемом и у нас.
В дополнение нельзя не сказать, что каков бы ни был порядок выбора экспертов, государство прежде всего должно озаботиться приготовлением хороших судебных медиков, так как этот род научных экспертов нуждается в особой подготовке. Судебная медицина есть специальность, и специальность, тем более трудная, что она, кроме обширных естественнонаучных и медицинских познаний, требует большой технической сноровки в производстве исследований. Всякий психиатр может явиться пред судом судебным психопатологом: его судебная функция не требует особых технических приемов. Но не каждый врач может явиться пред судом судебным медиком. Для дачи экспертизы требуется специальное знакомство с медициною, служащею судебным целям. Все, нужное, в научном отношении, практическому врачу, нужно и судебному медику; но не все, нужное судебному медику, нужно практическому врачу. Факультеты едва ли могут в течение университетского курса приготовить судебных врачей; желающий стать судебным медиком должен посвятить несколько лет работы специальному труду.
Основное наше воззрение на эксперта как на научного судью нисколько не зависит от того, допускается ли на предварительном следствии эксперт со стороны подсудимого или нет. Принцип состязательности в применении к экспертам есть только одна из подробностей, более или менее содействующая совещанию экспертов, которое мы считаем главнейшим условием правильной экспертизы. Думаем, что введение состязательности в тех пределах, в каких она допущена германским процессом, может быть только полезна. Главное достоинство состязательности на предварительном следствии заключается в том, что она может противодействовать односторонности экспертизы, а односторонность ее на следствии во многих случаях непоправима впоследствии никакими средствами.
Предлагая введение начала состязательности в экспертизу на предварительном следствии, мы нисколько не преувеличиваем значения этой меры для улучшения судебно-медицинских заключений. Никакой порядок отобрания экспертизы не обеспечит правильности научных приговоров, если судебные врачи будут несведущи. Покойный профессор Эргардт, всегда относившийся с живейшим интересом к вопросу об экспертизе в нашем уголовном суде, дает неутешительное заключение о главной причине неудовлетворительности русской судебно-медицинской экспертизы. "Эта главная причина, говорит он (см. его публичную лекцию об экспертизе по делу Сарры Беккер, Киев, с. 27), состоит в незнании, неумении и в прямом последствии незнания в недостатке интереса к делу". Добывание знания не только возбуждает интерес к делу, но в большинстве случаев возвышает и моральную сторону человека, укрепляя в нем величайшее качество истинной культуры правдивость.
Мы, однако, должны прибавить, что психиатры весьма часто настраивают против себя суд не потому, что их заключения неосновательны, а потому, что судьи совсем несведущи в психиатрии, и по этой, собственно, причине экспертиза психопатологов им кажется или слишком смелою, или слишком легковесною. Совершенно не берут во внимание, что психиатрия находится еще на степени довольно грубой эмпирической науки, представляющей группы, картины явлений без строгонаучного объяснения причин их.
(1) Этот взгляд, впервые мною высказанный в 1870 г., вызывал и вызывает против себя очень много возражений, но лишь в кругах юридических. Прошло много лет с тех пор, как я в судебном заседании по делу Андрусенко записал у себя в книжке и высказал мысль, что эксперт - судья по специальному вопросу; в течение этих лет в целом ряде судебных заседаний я только утверждался в жизненной и научной правильности своего взгляда. В судебном заседании по делу Андрусенко действовал состав таких блестящих деятелей, речи которых были только благоприятны для разработки самых трудных вопросов: председательствовал Э. Я. Фукс, обвинял А. Ф. Кони, а экспертом был Д. Ф. Ламбль, которого послушав раз, нельзя уже было забыть целую жизнь. Всякий, занимавшийся вопросом об экспертизе, понимает, что успех экспертизы в значительной степени зависит от положения эксперта в уголовном процессе. Особенно это ясно в делах с психопатологическими вопросами. Один из новейших психопатологов (Sommer, Kriminalpsychologie und strafrechtliche Psychopathologie, 1904, s. 4) тоже смотрит на экспертизу, как на решение (Urtheil) специальное.
(2) Смотрите не совсем основательные возражения против этого различения у Prof. Hoche, Handbuch der gerichtlichen Psychiatrie, Berlin, 1901 "Резкое различие между восприятием и заключением нельзя поддерживать ни в медицине, ни в юриспруденции".
(3) Интересно, что этот взгляд, ничего в сущности не выражающий, повторен, можно сказать, на днях при обсуждении вопросов о преобразовании немецкого уголовного процесса. При обсуждении вопроса о положении врача в уголовном процессе Dr. Leppmann, между прочим, сказал: "Нужно совершенно оставить пожелание, чтобы заключение врача-эксперта было в какой-либо форме обязательно для решающего суда. Принцип свободного обсуждения доказательств должен быть сохранен. Но в законе нужно отметить, что эксперт, особливо врач-эксперт, есть нечто бoльшее, чем обычное доказательственное средство, что он - помощник судьи. Для этой цели необходимо предоставить эксперту-врачу (добавляет докладчик) следующие права; а) образовать дело, б) право допрашивать свидетелей и обвиняемого, добывать другие доказательства и материалы для составления заключения. (Докладчик не говорит о том, где именно допрашивать свидетелей и обвиняемого) Взгляд, что врач-эксперт есть помощник судьи, есть один из самых неопределенных, не ведущий к точному выяснению положения врача-эксперта в процессе. Нужно только удивляться, что до сих пор положение врача-эксперта в уголовном процессе не выяснено ни врачами, ни судьями..."
(4) То же самое можно сказать и о присутствии судей, см. ст. 692 Устава уголовного судопроизводства, "чтобы эксперты производили свои действия в заседании суда, если это возможно, или, по крайней мере, представили в судебном заседании обстоятельный об оказавшемся при освидетельствовании или испытании отчет".
(5) В "Руководстве к судебной медицине", изданном Машка (Handbuch der gerichtlichen Medizin, herausg. von Maschka, Tubingen, 1881, B. I), вопрос об отношениях суда и эксперта совсем брошен без рассмотрения, и вполне разумно. Этот вопрос подлежит юристам.
(6) В особенности хорошо установляет это различие Ф. Эли (Traite, t. 4, и. 526). "Свидетели и эксперты,- говорит он,- отправляют две совершенно различные функции, которые ни в каком случае не должны быть смешиваемы. Свидетелей создает само преступление; они призываются в суд не по чьей-либо воле, произвольно, а самими обстоятельствами, приведшими их туда, где совершено было преступление, или поставившими их в какие-либо отношения с подсудимым. Их дело на суде - изложить только факты, виденные или вообще им известные. Напротив, эксперты выбираются судьею; призвание того или другого эксперта - дело произвольное, не обусловленное обстоятельствами дела. На суде они не излагают фактов, виденных или случайно узнанных, а дают суду специальные сведения, которыми обладают; исследуют и оценивают факты, получаемые им для этой цели правосудием, и объявляют свое мнение, суждение о них".
(7) Милль, "Логика": "Всякому известно, что в способе производить анализ, предшествующий наблюдению, один ум чрезвычайно разнится от другого. Анализ этот составляет сущность акта наблюдения. Наблюдателем следует назвать не того, кто только видит находящуюся пред его глазами вещь, а того, кто видит, из каких она частей состоит. Исполнить это хорошо - есть редкое дарование. Один человек от невнимания или от того, что надлежащим образом направляет свое внимание, не замечает половины того, что видит; другой отмечает более того, что видит, смешивая видимое с воображаемым или с выводимым; другой отмечает род всех обстоятельств, но, будучи неопытен в оценке их степени, оставляет количество каждого обстоятельства неопределенным и неизвестным; иной хотя и видит целое, но неловко делит его на части, соединяет в одну массу вещи, которые должны быть отделены, и разъединяет другие, которые удобнее было бы рассматривать как одну вещь, так что результат тот же, а иногда и хуже того, как если бы он и не пытался анализировать". Далее Милль говорит, что искусства наблюдать нет, что могут быть только правила наблюдения. "Но правила эти,- добавляет он,- научают не тому, как решить задачу, а тому, как приготовить себя к ее разрешению. Они суть искусство укреплять члены, а не искусство управлять ими".
(8) Конечно, с этим положением многие медики сочтут нужным не согласиться, едва ли, впрочем, люди, желающие и умеющие рассуждать беспристрастно. Мысль, что медицинское исследование может быть сделано совершенно объективно, Эстерлен называет иллюзиею (Mеd. Logik. 234 ff.). Серьезный специалист оценил по достоинству эту мысль авторитетного писателя. Что же касается большинства врачей, то между ними попадаются еще такие, которые так отзываются о наблюдениях: "On ne dit plus, je crois, je pense, mais j'ai vu". "Само небо,- восклицает Эстерлен,- знает, насколько это справедливо".
(9) Ср. Машкa, Handbuch, В. I, р. 88, где не советуют врагу знакомиться с актами допроса до исследования, так как обдуценты, вследствие такого ознакомления, могут дойти "zu einer vorgefassten Meinung".
(10) Например, исследование с целью решить вопрос - беременна ли женщина или нет. "Распознавание беременности,- говорит Сканцони (Шауэнштейн, с. 94),- представляет нередко трудности, которые могут быть обойдены только при самом заботливом употреблении всех вспомогательных средств, какими мы для этого располагаем. Что это действительно так, это доказывается частыми диагностическими ошибками, которые еще и в наше время случается делать даже опытным акушерам". При этом Шауэнштейн замечает: "Если такие ошибки случается делать акушеру, к которому беременная обращается за помощью, которому, следовательно, она откровенно и правдиво отвечает на все вопросы, касающиеся ее состояния, и в отношении к которому она не делает ничего такого, чтобы могло воспрепятствовать достижению цели его исследования,- то в судебных случаях, где исследуемые женщины так часто имеют причину желать обмануть врача, затруднения бесспорно будут еще больше". После этого вспомним слова Миттермайера: "Опытный глаз медика так же быстро отличает беременность, как свидетель цвета". А неопытный? Итак, результат будет тот или другой, смотря по тому, опытен эксперт или нет?
(11) Нужно заметить, что Устав уголовного судопроизводства нигде не приравнивает экспертов к свидетелям и говорит о них везде в особых статьях: ст. 112, 325-356, 690-695 Устава уголовного судопроизводства. Кассационное решение 1868, n 575: "Подсудимый ссылается на 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, относящуюся к свидетелям, и упускает из виду, что, по словам закона, относящегося собственно к экспертам..." Кассационное решение 1869, n 298. "В совокупном допросе медиков... видит нарушение как ст. 645 и 699 ст. Устава уголовного судопроизводства, так и смысла решения Уголовного кассационного департамента по делу студента Данилова, распространяющего будто бы на сведущих лиц все определенные для свидетелей правила, но ошибочность такого взгляда явствует из следующих соображений: свидетелями, в юридическом значении сего слова, могут быть все лица, которые по случайному стечению обстоятельств или по особым их к обвиняемому отношениям в состоянии разъяснить перед судом фактическую сторону дела, решение коего в каждом данном случае почти исключительно и зависит от их показаний. Вот почему для охранения искренности и правдивости сих показаний Устав уголовного судопроизводства тщательно заботится о предупреждении всякой между свидетелями стачки, последствия коей неминуемо отзываются в ущерб правосудию (или подсудимому), на окончательном приговоре суда. Экспертами, напротив, являются люди науки или практики, обладающие специальными познаниями для определения свойств или вероятных последствий, обнаруженных предварительным и судебным следствиями фактов; а потому обмен между ними мыслей и совокупное с их стороны обсуждение предложенных им вопросов не только не затрудняет правильного их разрешения, а прямо способствует ему. Наконец, свидетели по каждому делу указываются обстоятельствами оного, тогда как эксперты выбираются сторонами или назначаются самим судом. Ввиду столь резких и существенных между свидетелями и экспертами различий Правительствующий Сенат в отношении порядка допроса последних никогда не приравнивал их к первым". Доказательством последнего служит кассационное решение по делу студента Данилова.
(12) Эта мысль находит свое подтверждение и в Уставе судебной медицины, которого ст. 1748 говорит: "Буде при вскрытии находился еще другой врач, то они обязаны дать свидетельство по общему суждению и согласию". Только в случае разногласия они дают заключения порознь.
(13) Это очень важный пункт при оценке ученых наблюдений. Как легко возможны здесь ошибки исследователей, видно из знаменитого английского процесса Смитгерета. В этом деле химическое исследование производил известный Тейлор, авторитет в отделе токсикологии. После исследования он объявил, что нашел мышьяк; но потом должен был сознаться, что сделал ошибку. В чем состояла (грубая) ошибка Тейлора, читатель может найти у Миттермайера (Gerichtssaal, 1860, р. 353), заканчивающего свое описание следующими словами: "Если такой знаменитый химик, как Тейлор, мог сделать такую ошибку, то чего же нужно ожидать от химиков, менее опытных и не с такими богатыми вспомогательными средствами".
(14) "Для решения вопроса о душевном состоянии подсудимого,- говорит кассационное решение 1869, n 135,- необходимо выслушать мнение экспертов о том, считают ли они засвидетельствованные факты достаточным доказательством, что обвиняемый находился в припадке умоисступления...". Таким образом, эксперты оценивают доказательства, обстоятельства дела.
(15) Бухнер (Lehrbuch, s. 53): "Напрасный труд! Уж кто вследствие чтения следственных актов может отклониться от беспристрастной критики и обсуждения; кто, вследствие такого чтения, подпадет влиянию предвзятого мнения, тот вообще не годится в эксперты!".
(16) Masсhkа, В. I, р. 85, "Прежние споры о том, следует ли эксперту предоставлять право читать следственные акты, давно кончены, в смысле положительном, конечно".
(17) В "Руководстве к изучению судебной медицины" профессора Штоля, Петербург, 1885, заслуживает особенного внимания изложение вопросов, которые должны быть предлагаемы эксперту юристом по всем отделам судебной медицины.
(18) Впоследствии Кассационным Сенатом признано (кассационные решения 71/1399, 75/416, 76/160 ), что когда допрос свидетеля касается специального предмета, то председатель может признать более удобным предложить самим экспертам формулировать вопросы и предлагать их свидетелям (кассационное решение 99/5 Шаринов и др.).
(19) Даже юристу, несколько знакомому с психиатрическими вопросами, трудно войти в мир идей естественника, врача, психиатра,- людей, привыкших прежде всего устанавливать факты, на которых они строят свои выводы. Юрист прежде всего привык к мысли о регулировании фактов (в его случае - человеческих действий). Основной, исходный наклон ума юриста состоит в предписании человеку образа действий: "должен"; основной исходный наклон ума естествоведа выражается в наблюдении и установлении факта: "так обстоит дело, таков факт". Это юридическое "должен", помимо воли юриста, пронизывает все его рассуждения и воззрения; "факт" проходит чрез все размышления естествоведа. Вот почему предрассудки и устарелые идеи наполняют юриспруденцию, и вот почему естественные науки быстро идут вперед, раскрывая пред нами мир, который еще несколько десятков лет тому назад назвали бы фантастическим.
Юрист дает всегда повеления, естествовед - факты. Юрист привык нормировать поведение людей; врач - выслушивать и выстукивать, чтобы раскрыть невидимое. Юристу трудно усвоить мировоззрение естествоведа. В особенности трудно неспециалисту войти в настоящее время в мир психиатра. Между психическим здоровьем и психическою болтовней при нынешнем состоянии европейской культуры такая лестница постепенностей, что неспециалисту, вооруженному лишь обывательским здравым смыслом, невозможно ориентироваться. Есть переходные состояния, есть психические немощи, психические недомогания. Масса полусумасшедших людей вращается в обществе (см. 1. Grasset, Demifous, Paris, 1907; Birnbaum, Ueber psychopathische Personlichkeiten, Wiesbaden, 1909; Corday, Les demifous, Paris, 1905). Разобраться в нынешнее время нервной напряженности между всеми видами душевной ненормальности очень трудно, и здесь, как и во всех областях жизни, единственный якорь спасения - наука.
(20) Представленный пример порождает еще некоторые соображения. Эксперты при даче заключений должны высказать, совершил ли подсудимый преступление или нет, а это - предрешение вопроса, могущее повлиять на присяжных заседателей. Выхода из этого затруднительного положения нет никакого. Можно только пожелать, чтобы председатели в таких случаях в заключительных речах обращали внимание присяжных на то, что мнение экспертов о том, совершил ли подсудимый преступление или нет, есть взгляд, не могущий иметь для них, присяжных, значения доказательства. И все-таки мнение нескольких экспертов, присутствовавших при производстве судебного следствия, может иметь известное влияние на присяжных. Чем почтеннее личность эксперта, тем опаснее она будет в этом отношении.
(21) Исключение должно быть сделано для обдуцента, вызываемого в суд для объяснения сделанного вскрытия или освидетельствования. Впрочем, его отчет не столько важен для присяжных (очень мало могущих понимать его содержание), сколько для экспертов, вызванных в судебное заседание. Экспертам нужно предоставить и право предлагать обдуценту вопросы для разъяснения тех или других пунктов его медицинского свидетельства или же изустного объяснения на суде.
(22) Но и в настоящее время во Франции экспертиза по уголовным делам, в противоположность гражданскому процессу, остается несостязательною, см. Vidal. Cours de droit. criminel et de science peitentiaire, troisieme edit., 1906, p. 818.
*(17) Ввиду того, что это прибавление к основаниям первого определения слишком велико, оно, для удобства читателя, выделено в особое приложение. Авт.
*(18) Благое пожелание (лат.).
*(19) Эксперты по Французскому уставу уголовного судопроизводства дают специальную присягу "дать заключение по чести и совести" (Vidal, Gours, 1906, р. 817). Авт.
*(20) Об этом еще будет речь при изложении теории улик. Авт.
*(21) В настоящее время и у нас эта мысль сделалась уже общим достоянием людей образованных. Авт.
*(22) Общегерманский устав уголовного судопроизводства в _ 74 говорит: "Эксперт может быть отводим по тем же причинам, что и судьи". Авт.
*(23) Ненаучные эксперты нами названы в тексте "справочными свидетелями". Авт.
*(24) См. между прочим Рfisteг, Strafrechtlich-Psychiatrische Gutachten, 1902, s. 2 ff. Авт.
*(25) Уложение о наказаниях говорит о наказании свидетелей за ложные показания. Эксперты же, по закону (Устав уголовного судопроизводства и кассационные решения), несвидетели. Авт.
*(26) Наука обширна (или искусство обширно), а жизнь коротка (лат.).
*(27) Не многое, но много, т. е. немного по количеству, но много по значению (лат.).
*(28) Так же точно должны поступать присяжные и в том случае, когда эксперты не дали никакого определенного заключения. Авт.
*(29) При сомнении более мягкое решение (лат.).
*(30) Человек, решающий вопрос, в котором он невежда, совершает как бы акт самоубийства вследствие помешательства; несведущий обязан обратиться к авторитету, как слепой должен положиться на поводыря. Авт.
